古代法 - 第九章 契约的早期史

作者: 梅因24,835】字 目 录

是,就我们所看到的“文书契约”的描写中,是有些不易明了之处的,原因是登帐的习惯在后来已不普遍了,而“文书契约”的用语成了表示和原来所理解的完全不同的一种定约的形式。因此,我们无法说明,关于原始“文书契约”,“债”的设定究竟是由债权人一方简单的登入簿据,还是必须获得债务人的同意或在其自己的簿据中同样登记,才能发生法律效力。但是有一个主要之点是可以确定的,即在这种“契约”中,只要条件遵守了,所有的手续都可以省却。这是契约法历史中向前推进的另一步。

根据历史顺序,其次一种“契约”是“要物契约”,表示在伦理概念上向前跨进一大步。凡是在任何合意中,以送达一种特殊物件为其目的的——绝大部分的简单合意都属此类——,一待送达确实发生后,“债”即产生。其结果必定是对最古的有关“契约”观念的一个重大革新;因为在原始时代,毫无疑义,当缔约的一造由于疏忽而没有把他的合意通过约定的手续,则按照合意而做的一切,将不为法律所承认。借钱的人除非经过正式的约定,是不能诉请偿还的。但在“要物契约”中,一方的履行就允许使他方负担法律责任——则显然是基于伦理的根据。第一次把道德上的考虑认为“契约”法中的一个要素,这就是“要物契约”和前两种不同之处,并不是由于专门形式或由于遵从罗马家庭习惯而有所不同。

我们现在要讨论第四类或“诺成契约”,这是各种契约中最有趣和最重要的一种。在这名称下有四种特殊“契约”:委任(mandatum)即“受托”(commission)或“代理”(agency);“合伙(societas);“买卖”(emtiovenditio);以及“租赁”(locatioconductio)。在前面几页说明了一个“契约”是附加着一个“债”的一个“合约”或“协议”后,我曾提普通过一些行为或手续法律允许“债”吸收入“合约”内。我这样说,只是为了作一般的说明,但除非我们把这理解为不但包括正面的,而且也包括反面的,则这个说明不是严格地正确的。因为,实质上,这些“诺成契约”的特点是:从“合约”中产生这些契约,是无需任何手续的。关于“诺成契约”,很多是难以辩解的,更多是含糊不清的,甚至曾有这样的说法,即在这些契约中,缔约两造的同意比在其他任何种类的合意中更为着重。但“诺成”的这个名词不过表示:在这里,“债”是立即附着于诺成(consensus)的。

“诺成”或两造的相互同意是“协议”中最后的和最主要的要素,而属于“买卖”、“合伙”、“委任”和“租赁”四类之一的合意,它的特点是:一经两造同意提供了这个要素时,一个“契约”立即成立。“诺成”带来了“债”,在特种交易中,执行着在其他契约中由要物(res)或口头约定(verbastipaulations)以及由文书(liter)或书面登入总帐而履行的同样职能。“诺成”因此是一个名词,并无细微的变例,而正是和“要物”、“口头”及“文书”完全相类似的。

在生活的接触中,最普通和最重要的一种契约无疑是那称为“诺成”的第四种。每一个社会的集体生存,其较大部分是消耗在买卖、租赁、为了商业目的而进行的人与人之间的联合、一个人对另一个人的商业委托等等交易中;这无疑是使罗马人象大多数社会一样,考虑到把这些交易从专门手续的累赘中解脱出来,并尽可能使社会运动最有效的泉源不至阻塞。这类动机当然不以罗马人为限,而罗马人和其邻国人通商贸易,必然使他们有丰富的机会看到在我们面前的各种契约到处都有变成诺成的倾向,即一经表示相互同意立即具有拘束力。于是,依靠他们通常的实践,他们就把这些契约称为万民法契约。但我们并不以为它们在很早时期就有这个名称。一个“万民法”的最早观念也许在委任一个“外事裁判官”之前早就存在罗马法律家的心中,但只有通过广泛的和正常的贸易,罗马法律家才能熟悉其他意大利社会的契约制度,而这类贸易在意大利获得彻底平靖和罗马的最高权力断然确立之前,是很难达到相当的规模的。虽然,极端可能,“诺成契约”是罗马制度中最后出生的,并且虽然很可能万民法这个称呼证明它渊源并不太古,但把这些契约归属于“国际法”的这个用语,却在现代产生了它们来自非常古远的年代的看法。因为,当“国际法”变为“自然法”时,似乎就含有了这样的意思,即“诺成契约”是最适合于自然状态的一种合意;于是,产生了这独特的信念,即文明愈年轻,它的契约形式一定愈简单。

“诺成契约”在数量上是极端有限的。但是,毫无疑义它在“契约”法史上开创一个新的阶段,所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。意志的运动构成合意,它现在完全孤立了,成为另外一种考虑的主题;在契约的观点上,形式全部被消除了,外部行为只是看做内部意志行为的象征。“诺成契约”被归类在“万民法”中,并且这种分类在不久以后即得出了这样一个推理,认为它们是代表定约的一种合意,为“自然”所认可并包括在自然法典中的。当到达这一点时,我们就可以看到在罗马法律家中有几个著名的学理和区分。其中之一是“自然债”和

打 印】 【来源:读书之家-dushuzhijia.com】