国际私法中的司法管辖权之比较研究

序言

A.简介

B.国际私法和冲突法的范畴

C.现状

1.简介

2.适用于涉外争议和情形的法律原则和规则的司法特性

3.欧盟

第一部分管辖权理论的基础与发源

第一章司法管辖权：存在原因和主要类型

A．简介

1.美国和德国联邦体系的结构性差异

2.冲突法和国际私法的早期历史

（a）介绍

（b）西罗马帝国的衰落和灭亡

3．有关政府权力的基本理论

（a）主要理论考量

（b）多国交往或争议的司法管辖权主张与考量因素之关系

B．比较分析下的适当术语：司法管辖权的基本类型

1.传统术语的狭隘性

2.传统术语在比较和理论研究方面之不足

3.为比较和理论研究之术语：一般管辖权、特殊种类管辖权和特别管辖权

C．管辖权和法律适用之间的正当联系

1.简介

(a) 概述

（b）区分原则的限制

（i）离婚

（ii）劳工的赔偿

（iii）出现异常严重的法律选择困难的情形

2.判决在域外的承认

D．影响管辖权主张的其他因素

1.分配正义的内在权利与义务

2.某法律秩序在发展特定法律领域中出现的利益

3.经济考虑因素

第二章管辖权条款的设计

A．基本政策及其冲突

B．连结因素：其设计和系统重要性

1.范式：可操作性和可预见性；诉讼便利、公平和正义

2.范式间的冲突

C．管辖权条款的设计者

1.概述

2.美国

3.德国

D．设计的管辖权规则和准则

1.美国

（a）导言：联邦主义的影响

（b）对国际鞋业案的立法反应

(i)州立法

(ii)条约与联邦立法

a.概述

b.国际条约和联邦立法的地位

2.德国

(a)导言

(b)德国1877年民事诉讼法：立法与行政设计

(i)最初设计

(ii)法院重要性的逐步增强

3.《布鲁塞尔公约》和《卢加诺公约》以及《布鲁塞尔条例》

（a）导言：欧洲一体化的影响

（b）管辖权与判决承认和执行之欧盟法律体系的出现

（i）《布鲁塞尔公约》和《卢加诺公约》

（ii）冲突法的统一化（Communitarization）：《布鲁塞尔条例》

（c）欧洲一体化的哲学

第三章美国与德国管辖权理论的出现

A．美国

1．对司法管辖权进行司法控制的宪法基础

（a）充分诚信条款

（b）正当程序条款

（i）背景

（ii）对州法院行使司法管辖权进行宪法控制的第一步：Pennoyer v. Neff（1877）

2．权力理论主宰时期：1877-1945

（a）实行中的理论

（b）权力论的玄学

（i）无体物的存在

（ii）法人的出现

3．司法管辖权理论由权力论向诉讼正义理论的过渡

4．诉讼正义理论：国际鞋业案（1945）及其以后

（a）权力论与诉讼正义理论的分歧

（b）对峙？：Shaffer v. Heiner (1977)

5．一般管辖权和特殊类型管辖权能否因其典型作用而越过宪法审查？

6．共存：Burnham v. Superior Court of California (1990)

7．美国21世纪初管辖权理论的模糊性与不确定性

（a）权力论和诉讼正义论在当代的地位与范围

（b）国家关注与当事人关注的各自重要性

（c）基于方便、公平和正义而设立的连结点的复杂性、多样性和变化性

B．德国

1.《德国民事诉讼法》（1877）

2.一般理论的出现

（a）首次努力

（b）早期工作

（c）纽豪斯（Neuhaus）

3.当代场景

(a)海尔德里奇（Heldrich）

(b)施罗德（Schrder）

(c)克洛珀勒（Kropholler）

(d)盖默尔（Geimer）

4.综合理论的出现与宪法控制：法伊弗（Pfeiffer）的贡献（1995）

(a)法伊弗的体系

(b)以管辖权为目的对原被告的正当对待

(c)（最低）联系的相关性

(d)法伊弗理论的适用

5.德国法院的贡献

(a)主要的判决

（i）国际管辖权与国内管辖权的分离：联邦最高法院1965年6月14日的判决

(ii)对《德国民事诉讼法》第23条的限制：联邦最高法院1991年7月2日的判决

(iii)宪法法院的附带意见对《德国民事诉讼法》第23条的尊重：联邦宪法法院1983年4月12日的判决

（iv）《德国民事诉讼法》第606b条第一款的违宪性：联邦宪法法院1985年12月3日的判决

(b)判例法的重要性

第二部分基本主题与普遍问题

第四章原告就被告原则：被告所在地管辖权优先吗？应当优先吗？

A．导言

B．该原则在实践中的地位

1.当代法律体系要求实行该原则吗？

2.原告就被告原则与司法管辖权的主要理论相符吗？

（a）联系论

（b）权力论

（c）方便、公平与正义论

3.在现代实践中，原告所在地法院与被告所在地法院孰优先？

C．原被告诉讼机遇与风险的分配

1.是什么导致法院对一方当事人比对另一方而言更为诱人？

2.基于管辖权的目的，原告或被告应当优先吗？

（a）基于矫正正义和确保程序经济简化而让原告优先

（b）为平衡诉讼能力而让原告优先

第五章司法管辖权与合意：诉因分割的后果，作为诉讼参与人的加入和选择法院协议

A.导言

1.概述

2.两种范式情形

B.当事人对诉讼排他效力的控制程度：即分割（Splitting）

1.导言

2.判决最大的排他效力

（a）美国法

（i）普通法和Field法典

（ii）在《联邦民事诉讼规则》和相应的州法系统下

（b）德国法

3.当今实践

（a）美国法

（b）德国法

C.建立在诉讼当事人对诉讼程序参与基础上的管辖权

1.概述

2.被告无异议的参与

（a）简介

（b）美国的理论和实践

（c）德国的理论与实践

（d）《布鲁塞尔条约》和《布鲁塞尔条例》

3.作为原告的参与

（a）美国理论和实践

（i）传统地位

（ii）当今对Adam v. Saenger案中的规则之立场

a．《第二次冲突法与判决重述》

b．Adam v. Saenger案的规则是否符合宪法？

（b）德国理论和实践

（i）简介

（ii）《德国民事诉讼法》（ZPO）

（c）《布鲁塞尔条约》和《布鲁塞尔条例》

D.行使司法管辖权的当事人合意：协议赋予管辖和协议排除管辖（Prorogation and Derogation）

1.导言

(a)计划和私人自治：概述

(b)计划、私人自治和争议解决

2.协议赋予管辖的条款与协议排除管辖的条款（Prorogation and Derogation）

（a）重要问题

（i）一般合同法对法院选择条款的重要性

（ii）当事人的合意能否代替或改变官方的争议解决进程？

（b）非排他性管辖权的规定：协议赋予管辖的条款（prorogation条款）

（c）排他性管辖权的规定：协议排除管辖的条款（derogation条款）

（i）美国法

（ii）德国法

a．简介

b．1974年改革法令的背景

c．1974年改革法令

（iii）《布鲁塞尔条约》和《布鲁塞尔条例》

a．原始条约

b．1978年修正案

c．1989年修正案

d．《布鲁塞尔条例》

E．自我设计的私人争议解决机制：仲裁协议

1.法国

2.普鲁士和德意志帝国

（a）《德国民事诉讼法》第X卷（1877）

（i）概述

（ii）第X卷仲裁法

（b）1998年《改革法》

3.普通法系

（a）英国

（b）美国

（i）概览

（ii）美国仲裁法的联邦化

a．原始理解

b．对原始理解之概念结构的侵蚀：Erie.R.R v.Tompkins案的重要性

c．Erie案后对《联邦仲裁法》认识的改变

d．Southland案判决（1984）：概念、历史和政策的分歧

4.超国家的仲裁法：1958年《纽约公约》

第六章挑选法院和微调：不方便法院，禁诉命令和未决诉讼

A．公平竞争原则与起诉方的法院选择

1.法律体系之差异对程序正义的重要性

2.挑选法院

3.国际公法和国际公约的作用

（a）国际公法

（b）判决一致性和挑选法院

4.司法微调的机制

（a）不方便法院原则

（b）禁诉命令

（c）重复和冲突诉讼：未决诉讼

B．不方便法院原则：现代理论和实践

1.民法法系国家

2.普通法系国家

（a）美国

（b）英国

（c）对该原则的当代评价

C．禁诉命令

1.民法法系国家

2.普通法系国家

（a）英国和苏格兰

（i）简介

（ii）里程碑式的判决：Airbus Industries G.I.E. v Patel and Others案

a．诉讼

b．礼让要求

c．在可替代法院案件中的礼让

（b）美国

（i）对姐妹州禁令的承认

（ii）反禁诉令

D．避免重复诉讼：作为管辖权微调手段的未决诉讼

1.概述

（a）本地诉讼

（b）跨州和跨国诉讼

2.民法法系国家

3.普通法系国家

（a）英格兰与苏格兰

（b）美国

4.《布鲁塞尔公约》和《布鲁塞尔条例》

（a）概述

（b）Gasser案

5.时间优先性对否定式宣告判决的重要性

（a）宣告性救济的可用性

（i）原则上，何时可以提起宣告性救济？

（ii）实践中，何时采取宣告性救济？

（b）国际情形下自然被告技巧性的挑选法院

（i）法国和德国实践

（ii）普通法实践

（c）未决诉讼的保护是否应当与否定式宣告的判决一致？

（i）一国法律秩序的立场

（ii）欧盟的立场

a．适用性问题：Gubisch案

b．欧洲法院同等看待否定式宣告和强制性诉讼：Tatry 案

c．对Tatry 案方法的批评

6.比较评论

E.进化中欧盟的微调手段

1.概述

（a）欧盟的进化

（b）两个欧盟法院与欧盟成员国国内法院之间的关系

2.1968年公约之存在理由：确保一个真正的内部市场

3.布鲁塞尔体系下司法管辖权微调的方法

4.法院地法的微调手段有悖布鲁塞尔文件

（a）不方便法院

（i）简介

（ii）英国观点

a．In re Harrods案

b．Owusu v. Jackson案

（iii）欧洲法院的观点

（iv）布鲁塞尔体系下是否禁止成员国法院在所有或某些情形下基于不方便法院而发布中止诉讼令？

（b）禁诉命令

（i）简介

（ii）Turner v.Grovit and Others案

（iii）禁诉命令是否与布鲁塞尔体系兼容？

F.司法微调：比较思考

第三部分尾声

第七章国际私法的融合与趋同：国际法律文件的地位

A.导言

1.法律文化及其相互贯通

2.全球化和20世纪

B.实现融合与和谐之任务

1.国际法律文件的设计：单一、双重和混合公约

2.区域间协调：《布鲁塞尔公约》

3.国际间融合：拟议的国际管辖权和外国判决之海牙公约

（a）计划的初步阶段

（i）美国制定混合公约的提议

（ii）特别委员会制定双重公约的倾向

（b）特别委员会取得一致或重要妥协的事项

（i）不方便法院

（ii）未决诉讼

（iii）损害赔偿的判决

C.海牙经验的启示

1.变化的图景

2.实现融合的努力：第19次外交会议的第一阶段（2001年6月）

（a）一个缩小比例的条约还是全面的条约？

（b）对被禁止的管辖权依据形成共识的困难

（c）后退的脚步：《海牙协议选择法院公约》

（i）一个管辖权依据

（ii）未规制的管辖权依据和排他事项

（iii）不方便法院和未决诉讼

（iv）承认与执行

3.国际私法事项的全球条约：21世纪的展望

D.未来

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