刑法事后自动恢复制度构建研究

　　闫雨，女，汉族，1983年11月生，吉林农安人。现任广东工业大学政法学院副教授、硕士研究生导师，广东工业大学“青年百人”A类引进人才。本科毕业于东华理工大学法学专业，获法学学士学位；硕士毕业于江西财经大学刑法学专业，获法学硕士学位；博士毕业于北京师范大学刑法学专业，获法学博士学位，师从储槐植教授。在《中国法学》《江西社会科学》等杂志公开发表学术论文50余篇（其中CSSCI来源期刊20余篇，人大复印资料全文转载1篇），所撰写的博士论文获北京师范大学优秀博士学位论文、硕士论文获江西财经大学优秀硕士学位论文。主持国家社科基金等***、省（部）级、市（厅）级项目7项，参与国家社科基金等***、省（部）级、市（厅）级项目15项。

司法实践中经常存在这样的情况，行为人在实施犯罪之后，在被追诉之前，采取自愿的补救行为，有效地恢复了其先前的犯罪行为所破坏的法益的行为。对这类行为应如何定性和处理，成为刑法理论和司法实践亟须解决的问题。此行为既有利于弥补被害人因为行为人先前的犯罪行为所遭受的损失，同时也有利于促成犯罪人真诚悔悟、改过自新，给犯罪人多一条悔过自新的道路，其积极意义并不亚于自首与立功。对这类行为目前我国刑法尚缺乏理论评价与立法规范，司法实践中多作为酌定的量刑情节予以处理，且处理不规范。存在的突出问题是：认识存在分歧，处罚没有统一标准，有的处罚过轻，放纵了犯罪，有的处罚过重，损害了司法公正的形象。这种具有积极意义的行为，宜采用“事后自动恢复”的概念予以概括，在此基础上采取统一的调整方式是非常合适的。事后自动恢复成立的逻辑顺序是：符合犯罪主体条件的行为人，在实施犯罪行为之后，在被追诉之前，在其自愿的心理态度的支配之下，实施了一定的恢复行为，全部或者部分恢复了其先行的犯罪行为所破坏的法益。按照事后自动恢复成立的逻辑顺序，可以清楚地得出，一行为之所以能够构成事后自动恢复行为，必须同时具备时空条件、主观条件、行为条件，结果条件以及关系条件。由于法益自身的特点，并非所有犯罪所侵害的法益都存在成立事后自动恢复的空间，只有在法益具有可恢复性的犯罪中，才存在成立事后自动恢复的可能。对共同犯罪中的事后自动恢复问题的处理，应当以脱离共犯关系理论为基础，综合运用事后自动恢复的理论合理解决。从恢复的效果及鼓励共犯实施事后自动恢复行为的角度出发，对恢复全部法益的行为人应当认定为构成事后自动恢复，部分恢复法益的，认定为构成部分的事后自动恢复。虽然是共同犯罪，但是在行为人恢复全部被害法益的情况下，与行为人单独实施犯罪恢复全部被害法益在结局上并无不同，所以没有必要设置两套处罚规制。事后自动恢复条文设计的基本原则是兼顾法律的确定性和灵活性，寻求法律的适应性。在立法上宜采取“二元的立法模式”。首先在刑法总则中，对事后自动恢复的概念以及处罚原则作出原则性的规定，对成立事后自动恢复存在特殊要求的犯罪可以在分则具体条文之后作出特别规定。总则中事后自动恢复的条文可以表述为：“行为人在实施犯罪之后，在被追诉之前，主动实施有效恢复被侵害之法益的行为，是事后自动恢复。对于完全恢复法益的，可以免除处罚；基本恢复法益的，可以从轻或者减轻处罚。在司法机关追诉之后，尚未抓获之前，行为人主...