古代法 - 第十章 侵权和犯罪的早期史

作者: 梅因13,291】字 目 录

“条顿法典”(teutoniccodes)包括我们盎格鲁-撒克逊的法典在内,是流传到我们手里的唯一的古代世俗法律,关于它原来的规模我们可以形成一个明确的概念。虽然罗马和希腊法典的现存片段足以证明它们的一般性质,但残存的数量不多,还不够使我们十分确切地知道它们到底有多大的篇幅以及各个部分相互的比重。但大体而论,所有已知的古代法的蒐集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中,民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。德累科法典科处血刑的传统,似乎表明它也有同样的特点。只有在“十二铜表法”(这是一个具有伟大法律天才和一个温良风俗的社会的产物)中,它的民事法律才有些象其现代的先例;但是损害救济方式所占的地位,虽然不是异常巨大,但却是相当大的。我以为可以这样说,法典愈古老,它的刑事立法就愈详细、愈完备。这种现象常常可以看到,并且这样解释无疑地在很大程度上是正确的:由于法律初次用文字写成时,社会中经常发生[qiángbào]行为。据说,立法者按照野蛮生活中某一类事件发生次数的多少以分配其工作的比重。但我认为这个说法并不十分完全。应该囘想一下,在古代的蒐集中民事法律比较缺少是和本文中所讨论的古代法律学的其他742特征相一致的。文明社会所施行的法律的民事部分,有十分之九是由“人法”、“财产和继承法”以及“契约法”组成的。

但是很显然,当我们越接近社会的萌芽时代,这一切法律学领域就愈缩小到更狭小的范围之内。既然一切身分形式都共同从属于“父权”之下,既然“妻”对其“夫”没有任何权利,子对其父也没有任何权利,以及婴儿“受监护人”对作为其“监护人”的“宗親”,也没有任何权利,这个等于是“身分法”的“人法”即被限制在最狭小的限度内。同样地,有关“财产”和“继承”的规定决不会很多的,既然土地和财物是在家族内授受,并且,如果真要分配的话,也是在家族的范围内进行的。但是,古代民法中最大的缺口始终是由于缺少“契约”而造成的,在有些古代法典中完全不提到“契约”,而在另一些古代法典中则用一种精细的“宣誓”法律来代替“契约”,这足以证明“契约”所依据的道德观念还没有成熟。至于刑法,则并没有同样的使它贫乏的理由,因此,纵使我们不应冒昧地宣称在国家的幼年时代总是一个无法抑制的[qiángbào]时期,我们仍旧应该懂得为什么刑法和民法的现代关系竟在古代法典中颠倒过来。

我曾认为:原始法律学曾以近代所不知道的优先给与犯罪法。这种说法完全是为了方便偏见,但事实上,对古代法典的仔细考察使我们知道,它们以非常的数量揭示的法律并非真正的犯罪法。所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和对个人所犯的罪行之间,应该有所区别,这样区别的两类损害,我称之为犯罪(climina)和不法行为(delicta),虽然我并不认为这两个名词在法律学上是始终这样一致应用的。古代社会的刑法不是“犯罪”法;这是“不法行为”法,或用英国的术语,就是“侵权行为”法。被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼,如果他胜诉,就可以取得金钱形式的损害补偿。我们试参考该雅士在“评释”中根据“十二铜表法”对刑事法律学所作的讨论,可以看到,在罗马法所承认的民事不法行为的开头有窃盗罪(euratum)。我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为,并且不仅是窃盗,甚至凌辱和强盗,也被法学专家把它们和扰害、文字诽谤及口头诽谤联系在一起。所有这一切都产生了“债”或是法锁,并都可以用金钱支付以为补偿。

但这个特点,最有力地表现在日耳曼部落的统一法律(theconsolidatedlawsofgermanictribes)中。它们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度,至于轻微损害,除少数例外,亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。垦布尔先生(mr.kembles)〔在“盎格鲁-撒克逊”(anglo-saxons)卷一,第177页中〕写道:“根据盎格鲁-撒克逊法律,对于每一个自由人的生命,都可以按照他的身分而以一定金钱为赔偿,对于其身受的每一个创伤,对于他的民权、荣誉或安宁所造成的几乎每一种损害,都可以用相当的金钱为赔偿;金额按照偶然情势而增加”。这些和解费明显地被认为是收入的一种有价值的来源;一套高度复杂的规则规定着申请它们的权利和负担它们的责任;并且象我在前面已经说过的那样,如果它们在所属的人死亡时还没有清偿,它们常根据一些特殊的规定而遗传下去。因此,如果一种侵权行为或不法行为的标准是:被认为受到损害的是被损害的个人而不是“国家”,则可断言,在法律学幼年时代,公民赖以保护使不受[qiángbào]或诈骗■的,不是“犯罪法”而是“侵权行为法”。

于是,在原始法律学中“侵权行为”被大量地扩大了。必须说明,原始法律学也涉及“罪过”。对于

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