期希腊在编纂法律工作上的经验。从“核伦的阿提喀法典”(atticcodeofsolon)所遗留下来的片断,可以看到它很少有秋序,而在“德里科”的法律(lawsofdraco)中也许更少。
这些东方的和西方的法典的遗迹,也都明显地证明不管它们的主要性质是如何的不同,它们中间都混杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的各种命令;而这是和我们从其他来源所知道的古代思想完全一致的,至于把法律从道德中分离出来,把宗教从法律中分离出来,则非常明显是属于智力发展的较后阶段的事。
但是,不论从现代的眼光看来这些“法典”的特点是什么,它们对于古代社会的重要性,是无法用言词来形容的。问题——而这个问题影响着每一个社会的全部将来——并不在于究竟该不该有一个法典,因为大多数古代社会似乎迟早都会有法典的,并且如果不是由于封建制度造成了法律学史上重要的中断,则所有的现代法律很可能都将明显地追溯到这些渊源中的一个或一个以上上去。但是民族历史的转折点,是要看在哪一个时期,在社会进步的哪一个阶段,他们应该把法律书写成为文字。在西方世界中每一个国家的平民成分都成功地击溃了寡头政治的垄断,几乎普遍地在“共和政治”史的初期就获得了一个法典。但是在东方,像我已在前面说过的,统治的贵族们逐渐倾向于变为宗教的而不是军事的或政治的,并因此不但不失去反而获得了权力;同时,在有些事例中,亚细亚国家的地理构造促使各个社会比西方社会的面积更大,人口更多;根据公认的社会规律,一套特定制度传布的空间越广,它的韧性和活力也越大。不论由于何种原因,东方各国社会编制法典,相对地讲,要比西方国家迟得多,并且有很不相同的性质。亚细亚的宗教寡头,或者是为了他们自己参考,或者是为了帮助记忆,或者是为了教育生徒,都终于把他们的法律知识具体地编订成为法典;但也许促使他们这样做的最难于拒绝的誘力,还在于这是一个可以增加和巩固他们影响的机会。他们完全垄断法律知识,这一点使它们能用汇编来欺骗世人,而汇编中所包括的确实已被遵守的规则,还不及祭司阶级认为应当被遵守的规则多。称为“摩奴”法律的印度法典,当然是婆罗门(brahmin)所编辑的,无疑地包含了印度民族的许多真正的惯例,但根据现代最好的东方学者的见解,整个讲起来,它并不代表确实曾经在印度斯坦执行过的一套规则。在它里面有一大部分只是在婆罗门的眼光中应该作为法律的一幅理想图画。这是和人类的性质相适应的,也是和作者的特殊动机相一致的:即像“摩奴法典”这样的一些法典,应该假托为最古的,并且应认为完全从“神”得来的。按照印度的神话学,“摩奴”是至尊“上帝”的一种分出物;但是这个冠以他的名称的汇编,虽然其确切日期已不易查考,从印度法律学的相对进步来看,实在是一种近代的产品。
“十二铜表法”以及类似的法典赋予有关社会的好处,主要是保护这些社会使它们不受有特权的寡头政治的欺诈,使国家制度不致自发地腐化和败坏。“罗马法典”只是把罗马人的现存习惯表述于文字中。从罗马人在文化进步中的相对地位来看,它是一非常早的法典,而它公布的时间,正当罗马社会还没有从这样一种智力状态中脱身出来,也就是正当他们的智力状态还处在政治和宗教义务不可避免地混淆在一起的时候。一个野蛮社会实行的一套习惯,往往对其文化进步绝对有害或有某种特殊的危险。一个特定社会从其初生时代和在其原始状态就已经采用的一些惯例,一般是一些在大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例;如果它们能保持其完整性,以至新的社会需要培养出新的惯行,则这个社会几乎可以肯定是向上发展的。但不幸的是,发展的规律始终威胁着要影响这些不成文的惯例。习惯是为群众所遵守的,但他们当然未必能理解它们所以存在的真正原因,因此,也就不可避免地要创造出迷信的理由以说明它们的永恒存在。
于是就开始着这样一种过程,简单地讲,就是从合理的惯例产生出不合理的惯例。类比,这是法律学成熟时期中最有价值的工具,但在法律学的初生时代却是最危险的陷阱。禁令和命令在开始时由于正当理由原来只限于某一种性质的行为,后来就被适用于属于同一类别的一切行为,因为一个人做了一椿要受到上帝谴责的行为,他在做任何稍有些类似的行为时,就必然地要感到一种自然的恐惧。当一种食物由于卫生的理由被禁止,禁令就要适用于一切类似的食物,虽然类比在有的时候完全是建筑在想象的基础上的。同样的,为了保证一般清洁而作出的明智的规定,终于竟变成了教仪上净身的冗繁的手续。又如等级的划分是在社会史上特定紧急关头为保持民族生存所必需的,但逐渐退化而成为所有人类一切制度中最不幸的和最有损害的制度——“族籍制度”(caste)。印度法的命运,在事实上,是衡量罗马法典价值的尺度。人种学告诉我们,罗马人与印度人来自同一个原始祖先,而在他们的原来习惯中,也确实有显著的类似之处,即使在现在,印度法律学还存留着考虑周到和判断正确的实体,只是不合理的摹仿已使它在实体上面附加着残酷妄诞的巨大附着物。罗马人由于得到了法典的保护,没有受到这一类腐蚀。在它编纂的时期,惯例还是很健康的,如果推迟到一百年以后,或许就太迟了。印度法的大部分是具体规定于文字中的,但是,在“梵文”中到现在仍旧保存着的撮要虽然在一种意义上是很古的,但在它们中间有充分证据,证明它们的编制是在错误造成之后。当然,我们不能就因此而有权利说,如果“十二铜表法”没有公布,罗马人的文明将像印度文明那样地无力和恶化,但至少这是可以断定的,他们有了法典,才避免了那样不幸的遭遇。
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