古代法 - 第四章 自然法的现代史

作者: 梅因16,481】字 目 录

从前面所说的,可以推断,改变罗马法律学的理论决不能被认为有哲学上的正确性。这种理论事实上包括了“思想的混合方式”之一,这种所谓思想的混合方式现在被认为是人类思想初期的最高思想的特点,同时也是我们今天的智慧的努力所不难发现的。“自然法”把“过去”与“现在”混淆起来了。逻辑上,它意味着曾经一度由自然法支配的一种“自然”状态;但法学专家并不明白地或确信地说到过有这样一个状态存在,这种状态除了偶然在幻想黄金时代的诗歌中能发现外,的确也绝少为古人们所注意到。自然法从实际效果讲,是属于现代的产物,和现存制度交织在一起的东西,是一个有资格的观察家可以从现存制度中区分出来的东西。把“自然”的法规从同这些法规混淆在一起的各种粗陋成分中分离开来的鉴别方法,是一种单纯和调和的感觉。但是这些经过提炼出来的原素所以能受到重视,却并不是由于它们的单纯和调和,而是由于它们来自太古的“自然”统治。这种混淆并没有为法学专家的现代学生们成功地解释清楚,而对“自然法”提出的一些近代纯理论中暴露出来的认识模糊、用语含混不清之处,实际上远比我们公正地责咎于罗马法学家的还要来得厉害。有些研究这个主题的著者,认为“自然”法典存在于将来,是所有民事法律正在走向的目的,他们企图用这种方法来避免基本的困难,但是这非但同旧理论所根据的假设完全相反,而且也许混杂了两种自相矛盾的理论。这种不问过去只向将来寻求完善典型的倾向,是由基督教带到这世界上来的,古代文学很少或者没有暗示过这样一种信念,即认为社会进步必然地是从坏到好的。

但是,这个理论在哲学上虽然有其缺陷,我们却不能因此而忽视其对于人类的重要性。真的,如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念,这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史,究竟会朝哪一个方向发展了。

法律以及由法律结合在一起的社会,在其幼稚时代,似乎很容易遭受两种特殊危险。其中之一是,法律可能发展得太快。在比较进步的希腊社会中,它们的法典就发生过这种情形,这些法典用惊人的速度从繁杂的程序形式和不必需的术语中解脱出来,并且不久以后就使各种严峻的规定和规则上不再依附着任何迷信色彩。它们这样做,其本意并不是为了人类的最终利益,虽然因此而使其公民获得的直接好处可能是相当大的。国民性中最罕见的特性之一,是这样的来应用和制定法律的能力,即一方面在达到抽象公正中忍受着不断地发生的错误,而在同时却不丧失法律可能符合于一个较高理想的希望或愿望。希腊的思想家本其高贵的和顺应的特性,没有把自己局限在窄狭的法律公式中;我们对于雅典平民法院的工作情况掌握着正确的知识,如果我们用雅典平民法院来推测希腊的法院,则我们可以知道,在希腊法院中有着非常强有力的倾向把法律与事实混淆在一起。当时“演说家”(orators)的遗著,以及亚里士多德(aristotle)在“修辞学论”(treatiseonrhetoric)中所保存的法庭语录,显示出当时对纯粹的法律问题往往是用可能影响法官心理的各种理由来进行辩论的。通过这种方法,不可能产生持久的法律学制度。一个社会对于某些特殊案件,为了要得到一个理想的完美的判决,就毫不迟疑的把阻碍着完美判决的成文法律规定变通一下,如果这个社会确有任何司法原则可以传诸后世,那它所能传下来的司法原则只可能仅仅是包括着当时正在流行的是非观念。这种法律学就不能具有为后世比较进步的概念所能适合的骨架。充其量,它只是在带有缺点的文明之下成长起来的一种哲学而已。

很少民族社会的法律学曾受到这种或则过早成熟或则时机未熟就已经瓦解的特殊危险的威胁。究竟罗马人有没有受到过它的严重威胁,当然还不能确定,但是无论如何,罗马人在其“自然法”的理论中是有着适当的保护的。因为法学专家显明地把“自然法”想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度,但是在民事法律还没有被废弃以前,自然法却不能把它们取而代之。在国外自然法是没有这种神圣不可侵犯的印象的,就是只要向它提出申诉就有可能使处理特定诉讼案件的法官的心理为之折服。这个概念的所以有其价值和作用,是因为它能使人在想象中出现一个完美法律的典型,它并且能够鼓舞起一种要无限地接近于它的希望,而在同时,对于还没有适应于这个理论的那些现存法律义务,它又从不使法律实务者或市民加以否认。同样重要的,应该看到,这个模范制度同许多在以后时期曾嘲弄过人们的希望的制度不同,并不完全是幻想的产物。从来没有人把它看作是建筑在完全没有经过考验的原则之上的。一般的看法,它是现存法律的基础,并且一定要通过现存法律才能找到它。它的职能,简单地讲,是补救性的,而不是革命性的或无政府状态的。这一点,不幸地,恰恰就是现代对于“自然法”的见解常常不再和古代见解相同的地方。

社会在幼年时代要招惹到的另外一种危险,曾阻碍了或停住了更大一部分人类的进步。原始法律的僵硬性,主要是由于它同宗教

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