实是,垄断产品并不一定是生活必需品。正如我们在第9章中看到的,垄断的效应就是降低对产品的需求,这意味着有些顾客宁愿没有这种产品也不愿支付垄断价格。所以,一个面临垄断市场的消费者拥有真正的选择权,而且他要求这种选择是一种知情的选择。从另外的角度看,消费者保护的立场也认为垄断者是一个竞争企业,虽然(如我们在4.6所看到的)它的竞争者与其虚假广告进行斗争的积极性要比在竞争市场中的竞争者的斗争积极性小。
当条款不利于买方和买方是穷人时,契约有时被看作含有胁迫因素。一个例证是当买方同意卖方可能要将买方的本票向一金融公司要求贴现情况下的信用买卖。在普通法中,金融公司作为适当时候的持票人可以不受任何买方可能已在卖方提起的收款诉讼中提出的抗辩而执行本票。所以,如果你从家具商店买了衣柜而且它表现出了瑕疵,但商店拿你的本票向金融公司贴现,那么你就不得不支付本票的全部数额,同时还有权诉家具商店的保证违约。
但是,不应这样理解,即买方肯定受到了强迫同意令自己非常不满意的契约条款。合法持有人规定(theholder-in-du-courseprovision)通过使收款请求成本更低、更可靠而减低了分期付款购货的筹资成本。如果没有这一条款,那这一成本就会比较高,而又由于它是一种边际成本(参见3.12),所以至少有大部分会由消费者负担。对消费者而言,决定为产品支付更高的价格并不比决定放弃向卖方提出法律赔偿显得更为明智。
假设一分期付款契约规定,违约将使卖方有权收回货物——而且不管买方票据上未支付的余额多小——并将货物出售给其他人。如果违约发生在票据结帐期的最后,收回就会给卖方带来意外收益,因为他已收到了货物的几乎全部贷款,还包括利息。这里假设,但却是真实的,卖方不可能通过起诉买方而从他处直接收回未付余款。但如果违约很早就发生了,那么卖方就会蒙受意外损失,因为他只收到了货款的一个极小部分,而这部分货款还不够其弥补货物折旧和收回的成本。假定消费品销售商之间的竞争足以消除超额竞争利润(supracompetitiveprofit),那么对后期违约意外收益的限制就会使卖方要求更高的预付现金,或更高分期付款初始付款,并收取更高的价格。只有这样才能保护他们免遭早期违约造成的意外损失。无力交纳大额预付定金或高额分期付款初始付款的消费者都会受到契约形式变化的损害。这一点表明,这种情况与“不给钱就要你命”的情况是完全不同的。后一种情况代表了一类使“买方”情况事前恶化的交易;但当可供选择的方法是支付更高价格时,强硬的消费者可能会在事先和事后都受益于这种“苛刻”的条款。
人们要问,不平等议价能力(unequalbargainingpower)这一概念是否是富有成效或甚至是意味深长的呢?“恶意(unconscionability)”这一不明确的术语也提出了相似的疑问,而这一术语又是《美国统一商法典》中契约免除履行(contractdischarge)的基础之一。如果恶意意味着当法院认为约因不当或条件片面就可以使契约无效,那么促进低交易成本的市场交易(市场交易成本要很低)而非代理法律交易(surrogatelegaltransaction)的基本原则就会作出严重的让步。经济分析没有任何理由在胁迫(在最后一个狭义界定上)、诈欺和无行为能力之外而允许当事人否认他在缔结契约时所允诺的成交条件。
在我们对胁迫概念的未界定范围作了长时间的题外讨论后,有必要回到(经济学上所设想的)实际的胁迫情况中来。一艘船不能使用了,全体船员都弃船而走,只剩下船长一个人在甲板上。(我们要将此例证简单化。)而船长又是船主与可能偶然经过的打捞船进行协商的授权代表。一艘救难公司的拖船从旁边驶来,拖船船长向货船船长提出了契约,要求支付相当于船和船上货物价值百分之九十九的价金才能打捞这条船。如果货船船长签订了这一契约,货船船主将受这契约约束吗?海事法对此作出了否定的回答,这好像是一个正确的经济学结论。这是一种双边垄断状态,而更为复杂的是它的交易成本要比其他双边垄断情况下的交易成本高。因为,如果货船船长坚持主张一项更有利的交易,那么船和货物都可能在他手中沉没。这些交易成本可以通过海事救难规则中的一条基石性规则而得以避免,它规定:救难者有权对船只救援取得合理的酬金,但船只陷入困境以后签订的契约只能对什么是合理酬金起证明作用。
4.8契约损害赔偿的基本原则
一旦违约成立,适当的救济就成了问题。在理论上说,存在着令人迷惑的各种可能性,按其严重性的大概次序,可作出如下划分:
(1)受约人的依赖损失(relianceloss,他对要约人契约履行的合理依赖所遭受的成本);
(2)预期损失(expectationloss,契约预期利润的损失);
(3)
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