第十九章市场、对抗制和作为资源配置方法的立法程序
19．1资源的法律配置和市场配置之间的比较
我们已经清楚地看到，许多诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大化。在正常情况下，这一问题是由市场来决定的；但在市场决定（marketdetermination）成本高于法律决定（legaldetermination）成本时，这一问题就留给法律制度来解决了。决定的准则通常是相同的，但其决策程序有什么差异呢？在此，我们将发现一些惊人的相似之外，但也同时会发现很大的差异。
与市场一样，法律（尤其是普通法）也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率最大化。在损害赔偿是对不履行法律义务所实施的救济手段的情况下，赔偿责任的作用并不是为了强制人们服从法律，而是为了强制违法者支付相当于违法机会成本的代价。如果这种代价低于他从不法行为所取得的价值，那么只有他违法才能使效率最大化，而法律制度在实际上也鼓励他这么做；如果相反，效率就要求他不要违法，而且损害赔偿为之提供了恰当的激励。法律制度像市场一样使人们面临其行为的成本，但也将是否愿意遭受这些成本的决定权留给个人。虽然有时会课以更重的处罚（参见7．2）——如刑罚，但这通常也只有在以下情况下才适用：即只有刑罚才能产生适当的经济激励。（法院强制令适合于这一分析吗？）
同样，法律程序（legalprocess）像市场过程一样，它的施行主要有赖于为经济私利所驱动的私自个人（privateindividual），而不是利他主义者或政府官员。行为——可能是非法（低效率）的——的受害人可以通过他所雇佣的律师而进行以下活动：（1）调查被指控的违法行为的情势；（2）组织通过调查而获取的信息；（3）决定是否应用资源配置的法律机制；（4）以摘要的形式向法律机关提供信息；（5）审查被告所提供的信息的准确度；（6）必要时要求法院改变其配置规则（ruleofallocation）；和（7）注意获取判决结果。这样，国家就可以节省保护公民普通法权利的警力，也可以不再需要检察官来实施这些权利，更不用其他官僚职员来操作这一制度。由于这些机关职员的经济私利只会受到特定案件结果的间接影响，所以他们的积极性就会比原告低得多。正如参与市场运行的公共雇员数量小于市场所组织的活动一样，如果考虑到为创制这些权利的法律所调整的活动量，那么参与诉讼私权保护的公共雇员数量仍是相当少的。
但是，我们现在讨论的英美法对抗程序（adversarialprocess）并非是一种具有普遍性的制度，大陆和其他地方的许多国家采用的是“审问制（inquisitionalsystem）”。依照后一种制度，法官率先搜集证据和提出问题，而律师只起着次要作用——他们的作用重于“乱出主意者（kibitzer）”而轻于当事人。审问制的主要经济意义是它减少了用于对抗程序的资源量，而这在以下意义上就是一种社会性的节约：用于对抗程序的资源相互抵消而并没有增加司法判决的准确性（这类似于广告开支）。但反对这一观点的人们必然会提出这样一个事实：审问制使法律实施的责任大量地从私人向公共部门转移——说明这一问题的事实是，瑞典和西德的法官－律师比率是美国加利福尼亚州的10倍。如果像人们普遍假设的那样，私营部门的效率高于公共部门，那么这就表明了一种效率的损失。
法律程序还在其非人格性（impersonality）上类似于市场，用经济学的术语表达，即，使分配因素处于从属地位。市场那看不见的手与法官的无私公正有着异曲同工之处。法官取得报酬的方法和各种司法伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具经济或其他的利害关系，法官只对判定当事人提出的问题负有责任，法官只了解双方当事人在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到同样的约束。败诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭，这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。
证据规则（ruleofevidence）进一步加强了司法的非人格性，它（参见21．3）排除了不考虑当事人行为而考虑其相对应得（relativedeservedness）的情况。穷人不能将其贫困或富人求助于法官的阶层团结性的可能作为其免除责任的理由。分配因素虽然不能在法庭中全然消除，但它们也许会被悄然转移到对配置重要性的关注。同样，市场中的销售者也有愿望忽视分配因素而追求效率最大化，我们在第26章中讨论种族歧视时将会认识到这一点。
法律制度的资源配置功能为政府对这种制度支付部分成本（法官的薪金、法院建筑的修建成本等）提供了一种可能的正当经济理由。如果法律制度的功能只在于解决纠纷，那么我们将这种制度的全部成本加于纠纷当事人还是合适的。但是，它的另一个重要功能就是建立一套旨在影响现存案件当事人和其他人的未来行为的行为规则。由于诉