24.1作为宪法原则的契约自由
在19世纪30年代后期之前的50年里，依据联邦最高法院所解释的美国宪法第四和第五修正案，契约自由（libertyofcontract）一直是正当程序的一个关键因素；而且，契约自由原则是联邦最高法院废除（虽然并没有一直这么做）许多管制经济活动的州和联邦法律的理由。由于古典经济理论的一个主题思想是自愿交易总会增进福利，而阻止这种交易的管制总会减少福利，这样，古典经济理论就被提到了宪法原则的地位。联邦最高法院之所以确认了反托拉斯法和对垄断者实施最高费率控制的法律的合宪性，只是因为这些法律是保护自由市场或模仿自由市场结果所必需的。
虽然契约自由的判决长期以来被简单地看作是对宪法原则的奇异歪曲，但最近却由于人们对古典经济原则兴趣的日益复苏而吸引了一些忠诚的支持者。而且，虽然我们很难使它们的主张与司法自律哲学或政府利益集团理论（和现实）相协调，但同样也很难说现代宪法的重点仍在于人身自由。所有要求更重视人身自由保护而相对轻视经济自由保护的观点都是肤浅的。这样，当人们提出在相关宪法条款的文本和历史中都不能找到契约自由原则时，这样的批评意见也可（并且已经）用以形成联邦最高法院在其他广泛的不同宪法领域内的判决。人们还可以说，对法院而言，经济问题比涉及刑事原告、持不同政见者（politicaldissident）或少数民族成员权利的问题更难以判决，而在事实上，法院对这些问题比对传统经济问题了解得更少。有人会说，经济权利并没有其他权利重要；但即使如此（这是一个我们将在27．4中继续讨论的问题），这也并不意味着联邦最高法院全然不应对它们加以保护。有人认为，联邦最高法院在契约自由案中的错误就是没有与主导性公众舆论协调一致。但这只是对这一时代的后期而言的，而且这也是这一时代在那时结束的原因。此外，这种批评也可能轻易地变成一种对法院面临相反公众舆论时仍对自己信念坚定不移的赞许。还有人认为，经济管制的受害人都是没有联邦最高法院帮助也能很好地保护自己的商人，而不像典型非经济宪法案件中软弱无力的少数者。正如我们仍然将看到的那样，契约自由时代所引起的经济立法冲击往往是由消费者这样的无组织政治集团所承担的。种族和宗教的少数者无能力在政治活动场所进行有效的竞争这种观点也是错误的。
人们几乎普遍认为契约自由的判决反映出法院对经济学只有模糊不清的理解，从本书的主题来看，这是一个很重要的观点——虽然它显得琐碎。在新国家冰业公司诉利布曼（newstateiceco．v．liebmann）一案的布兰代斯大法官异议书（dis－sentingopinion）中，我们可以发现依据这种观点的早期批评意见。这一案件涉及一项州法律的合宪性问题，这项州法律要求任何想制造和销售冰的人都应取得公共设施和必需品的执
照，并规定在现存供应适当的条件下不再发放这种执照。拥有这种执照的新国家冰业公司试图禁止利布曼参与它区域内的冰业经营，而利布曼并没有听它的。利布曼的辩解是，这一州法律违反了宪法。由于联邦最高法院依大多数经济学家赞同这一辩解而废除了这一法律：
简而言之，此间一家私人公司试图阻止竞争者参与其冰的制造
和销售业务……现在对我们而言，不论是在制造和销售条件方面还
是为了保证产品的纯度或防止敲诈，任何旨在保护消费公众的州立
法都是不容置疑的。在此主张的管制并没有防止垄断，反而可能助长
垄断。其目的并不在于鼓励竞争，反而阻止了竞争；不在于管理商业．
而在于阻挡人们参与这一行业……这并不是一种自然垄断，也不是
这一企业在其本质上有赖于政府特权的授予。我们面前的这一特定
规定的目的显然不在于防止行业实际垄断，其趋势恰恰相反。
联邦最高法院将冰业执照的规定比作一个制鞋者依国家权力而试图“以已在该职业的制鞋者能制造和销售全部所需的鞋为理由而要求阻止其他人制造和销售”。
布兰代斯大法官的经济观点起始于这样的主张：冰业可能是一种“特别适于垄断的产业”；由于这种产品的重量和易溶性而使“这一产业将由只在有限的地域拥有市场的当地工厂来经营”。但在实际上，只在当地地域拥有市场的企业并不妨碍竞争。而且，布兰代斯的观点还显露，在通过这一被废除的法律之前，在这一州的许多地方就存在着冰业竞争。他的辩论是，“即使在这些地方，冰的价格通常也是统一的”，但（正如他在异议书中的其他地方所强调的那样）由于产品的均质性，所以人们会指望竞争销售者收取同样的价格。
自然垄断（naturalmonopoly）的检验标准相当于供应状况的市场规模（参见12．1）。但在冰业供应状况这一关键问题上，布兰代斯大法官的观点却是模糊不清和自相矛盾的。布兰代斯认为“建一个冰厂是相对容易和廉价的”，并对增加了的冰产量并不具备“极大地增加冰业工厂规模的作用”这一事实作了评述