需否认,甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则,也可能会对自由构成严苛的限制。但是,如果我们对这种状况进行认真的思考,我们便会发现这种状况是极为罕见的。这种状况之所以是极为罕见的,乃是因为我们有着一项重要的保障措施,即这些规则必须适用于那些制定规则的人和适用规则的人(这就是说,它们必须适用于被统治者,但同时也必须适用于政府),而且任何人都没有权力赋予例外。如果所有被禁止者或被限制者都毫无例外地适用于所有的人(除非这种例外源出于另一项一般性规则),甚至当局除了拥有实施这种法律的权力以外也不享有任何其他特殊权力,那么任何人合理希望做的事情就不太可能受到禁止。的确,一个狂热的宗教群体有可能将一些限制性规定强力加于其他人,虽说这些限制性规定是该宗教群体成员所乐意遵循的,但是需要指出的是,这些限制性规定对于其他人来讲,却只是他们追求重要目的时的障碍,而不是其他。我们需要强调的是,如果说宗教真的常常为那些被认为是压制性的规则提供了理由或借口(从而宗教信仰自由(religiousfreedom)被视为对自由极为重要),那么同样重要的是,宗教信仰亦似乎是普遍适用那些严格限制自由的一般性规则所赖以为基础的仅有根据。这里需要指出的是,大多数这类在名义上强加于每个人的限制性规定,尽管令人讨厌(例如,苏格兰式的礼拜日),但与那些只可能强加于某些人的规则相比较,其危害相对来讲要小得多!值得我们重视的是,大多数对那些被我们视之为私人事务加以限制的规定(例如禁止奢侈浪费的法律规定),通常只被强加于某些指定的群体,或者一如在禁酒令的情形中那样,这类限制性规定之所以是可行的,只是因为政府保留了赋予例外的权利。
我们还应当牢记的是,就人们的行动与他人的关系而言,自由的意义仅意指他们的行动只受一般性规则的限制。既然任何行动都不可能不影响到他人的确受保障的领域,故不论是言论、出版,还是宗教,都不可能是完全自由的,这就是说这些活动领域亦将受到一般性规则的限制。换言之,在所有上述领域中(一如下文所述,其中还将包括契约的领域),自由意味着,也只能意味着,我们的所作所为并不依赖于任何人或任何权威机构的批准,只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。
但是值得我们注意的是,如果真的是法律使我们获得了自由,那么这里的法律只能是那种抽象且一般意义上的规则,或者是我们所指称的“实质意义上的法律”(lawinthematerialmeaning);这里需要强调指出的是,这种实质意义上的法律,乃是在法律规则的性质上而非在这些规则的渊源上与那种仅具形式意义的法律(lawinthemerelyformalsense)相区别。作为一种具体命令的“法律”,亦即那种仅因为它产生于立法当局就被称之为“法律”的命令,实际上是一种重要的压制性工具。将上述两种法律概念混为一谈,并将法治的信念丢失殆尽(法治在这里是指,人们在制定并实施那种实质意义上的法律的时候,并不是在强制推行他们的意志),实是致使自由衰微的主要原因之一;对于这样一种结果,我们可以说,法律理论和政治学说都起到了推波助澜的作用。
有关现代法律理论日益混淆上述两种法律观念的方式,我们将在后文进行讨论。在这里,我们仅举一些极端的观点以指出这两种法律观念的差异。美国首席大法官约翰·马歇尔(chiefjustice,johnmarshall)在他的一句名言中表达了关于此一问题的经典观念,“那种与法律的权力(thepoweroflaws)相区别的司法的权力(judicialpower),是根本不存在的。法院只是法律的工具,毫无自己的意志可言”。与此一观点相对者,最经常为人们所征引的乃是霍姆斯大法官(justiceholmes)的观点(他的观点得到了所谓的进步党人的最大的支持),即“一般性法律命题并不裁定具体案件”。当下的一位政治科学家也表达了与此相同的立场,他指出,“法律并不能统治。只有人才能行使支配他人的权力。只强调法律的统治而不强调人的统治,结果势必导致人统治人的事实被掩盖”。
事实上,如果“统治”(torule)意味着使人服从他人的意志,那么在一个自由的社会中,政府就不具有这样的统治权力。公民之所以为公民,正是因为他不能在这种意义上被统治,被命令来命令去,而不论他在为了实现自己的目的而选择的工作中占据着什么位置,也不论依据法律他是否暂时是一个政府的官员。然而,他却可以在如下的意义上被统治:“统治”仅意味着一般性规则的实施,亦即不考虑特定的情形且须平等适用于所有的人的一般性规则的实施。因为在这里,亦即在这类规则适用于其中的绝大多数的案件中,并不要求人们根据自己的意志进行裁决;甚至当法院不得不就一般性规则如何被适用于某一特定案件的问题做出决定的时候,也是由人们所公认的整个规则体系所内含的意义来决定的,而不是由法院的意志来决定的。
6.法律之所以要确使每个个人都拥有一个他能够决定自己行动的公知的领域,其目的乃在于使个人能够充分地运用他的知识,尤其是他关于特定时空下的情形的具体知识,而这些知识往往是他所独有的。法律告诉人们哪些事实是他们所可以依赖的,并据此扩展他们能够预见其行动的后果的范围。与此同时,法律也告诉人们哪些后果是他们在采取行动时所必须考虑的,或者什么是他们为此要承担的责任。这意味着,他被允许或被要求做的事情,只能依赖于他被认为是知道的情形或者他被认为是有能力辨识的情形。如果一些规则使某人自由决定的范围取决于他所无力预见的间接后果,那么这类规则就既不可能有效,也不可能使人们自由地进行决策。甚至在那些他被推定为可以预见到的后果当中,这些规则也会指出一些他必须考虑的后果,而同时允许他不顾及其他一些后果。特别需要指出的是,这类规则不仅会规定人们不得做任何有损于其他人的事情,而且亦将(或者应当)做出如此的规定,即它们在被适用于某种特定情形的时候,还会明确规定行动者所必须加以考虑的后果以及毋须加以考虑的后果。
如果说法律因此而有助于使个人能够根据他自己的知识而采取有效的行动,而且为了实现这一目的法律也增加了个人的知识,那么我们便可以说,只要人们根据这些规则行事,法律就表现为他们可以加以运用的知识(或过去经验的结果)。事实上,个人根据共同的规则进行的合作,乃是基于知识的某种分工(asortofdivisionofknowledge),亦即个人自己的具体知识和法律提供的一般性知识之间的分工,前者是指合作者个人必须考虑他的特殊情形,后者则是指法律确使个人的行动符合于他们所在社会的某些一般的或恒久的特性。个人通过遵守规则而加以运用的包含在法律中的这些经验,讨论起来颇为困难,因为一般来讲,这种经验并不为他们所知,亦不为任何其他个人所知。大多数这样的规则,都不是经由主观琢磨而发明出来的,而是通过渐进的试错过程(agradualprocessoftrialanderror)慢慢发展起来的,在这个过程中,正是无数代人的经验才促使这些规则发展成当下这个状况。因此,在大多数情况下,任何人都不知道,也不曾知道致使某一规则具有特定形式的所有原因和所有因素。据此,我们必须做出持续不懈的努力,以发现一项规则所具有的实际功用。如果我们不知道某一特定规则的存在理由这种情况还可以理解的话(这实在是司空见惯之事),那么只要我们还试图通过审慎思考的立法工作对其加以改进和完善,我们就必须努力去理解它具有哪些一般性功用或一般性目的。
因此,公民行事时所遵循的规则,既构成了整个社会对其环境的调适,亦构成了整个社会对其成员所具有的一般性特征的调适。这些规则有助于或者应当有助于个人制定出能够有效实施的可行的行动计划。这些规则之所以能够沿续存在下来,只是因为在某类情形中,人们会就个人有权做什么事情这样的问题发生争议或摩擦;这就是说,只有在规则明确规定每个人所拥有的权利的情况下,这些争议或摩擦方能得到制止。在这里,重要的是存在着某种为人所知的规则规范着这类情形,而这种规则的具体内容为何,可能并不大重要。
然而,现实生活中常常会发生这样一种情况,即可能有许多规则都符合上述要求,但是它们符合这种要求的程度却并不相同。例如,我们在日常生活中经常会遇到这样的问题:究竟哪些权项应当被归入我们所称之为“产权”的这种权利束(thatbundleofrights)之中(特别是在我们考虑地产问题的时候),哪些其他权利应当被归入确获保障的领域之中,而且什么样的契约是国家应予强制实施的;但是需要指出的是,就所有这类问题的解决而言,只有经验能够表明何者是最为适宜的安排。对这种权利所做的任何特定界说,根本不存在什么“自然的或天赋的”(natural)品格,例如罗马人将财产权界定为一种随意使用或滥用某物的权利,就此种界说而言,尽管人们经常反复强调它,但事实上完全按此界定的权利去行事,却是极不可行的。然而,所有较为发达的法律秩序的主要特征,都极其相同,可以说只是对大卫·休谟(davidhume)所谓的“三项基本的自然法”所做的详尽阐释,这三项基本的自然法在休谟那里是指“财物占有的稳定(thatofthestabilityofpossession),根据同意的转让(oftransferencebyconsent),允诺的践履(oftheperformanceofpromises)”。
然而,我们在这里所关注的并不是这些规则的具体内容,而只是它们在自由社会中所应当具有的某些一般特性。由于立法者不可能预见到受这些规则调整的人会如何运用他们所制定的规则,所以立法者的目的只能是使这些规则在总体上或在绝大多数情形中对人们有助益。但是,由于这些规则是通过它们所创造的预期而得以运作并起作用的,所以极为重要的是,它们必须得到始终一贯的适用,而不论它们被适用于某个特定情形时所导致的后果是否可慾。立法者之所以将其职能仅限于制定一般性规则而非下达具体命令,其原因乃是立法者对这些规则将被适用的特殊情形存在着必然的无知;因此,立法者所能做的就只是为那些必须制定特定行动计划的人提供可资使用的某些确定的基本依据。但是,立法者在制定规则时只规定了行动者采取行动的一部分条件,所以就这些行动者行动的结果而言,立法者仅能够提供某些机会和机遇,而绝非所谓的成功之保障。
针对一些唯理主义者所做的功利主义解释,我们有必要强调指出,抽象的法律规则的实质在于,它们只可能在它们所适用的大多数情形中具有助益,而且事实上,它们乃是人类所习得的用以对付其所具有的必然的无知的诸多手段之一。诚然,证明任何特定法律规则是否具有正当性,所依据的一定是该规则所具有的功效(usefulness)——即使这种功效有可能无法通过理性的论证得到确证,但是它仍可以为人们所知,这是因为这一特定规则在实践中能够证明自己比其他手段更为适宜。但是,一般而言,我们必须从整体上对规则进行证明,而不能以其在每一次适用中的功效为准。有一种功利主义的观点认为,法律上的或道德上的每一纠纷或冲突都应当依照这样一种方式加以裁定,亦即那种能够被那些领悟此一裁定的所有后果的人视为最适宜的方式;但是这种观点,实则是对任何规则之必要性的否定。“只有由全知全能的(omniscient)个人所组成的社会才能给每个人以那种根据一般的功效观来权衡每项特定的行动的完全自由”。这样一种“极端的”功利主义(extremeutilitarianism)定会导向荒谬;因此,只有那种被称之为“有限的”功利主义(restrictedutilitarianism)方与我们讨论的问题相关。然而,对尊重法律规则和道德规则最具损害的莫过于这样一种观点,即只有在特定情形中遵守某项规则的有益效果能为人们认识的时候,该项规则才会具有约束力。
此种错误观念的最为古老的形式,一直与下述格言常常被错误地引证相关,即
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