自由秩序原理 - 第13章 自由主义与行政:“法治国”

作者:【经济类】 【10,109】字 目 录

一种论辩认为,解决各种因行政措施的合法性争议而引起的问题,既要求有一种关于各部门法的知识,又需要一种关于事实的知识,否则很难得到解决;然而,人们却很难期望那些主要接受私法或刑法训练的普通法官能够同时拥有这两种知识。这是一个强有力的且很可能是一颇具结论性的论辩,但是这种论辩只能强化原本就存在于分别审理私法问题、商法问题、刑法问题的法院之间的分立,却无力支持裁定私法争议的法院与裁定行政争议的法院之间的分立。然而,只有使行政法院在这种意义上与普通法院相分离,它才能与后者一样独立于政府,才能只关注于法律的实施,亦即关注于对先行存在的规则的适用。

然而,人们亦可以根据一个完全不同的理由认为独立的行政法院是必要的,这个理由就是关于一行政措施的合法性争议不能仅当作一纯粹的法律问题加以裁定,因为这类争议始终都涉及到政府政策或权宜之策的问题。据此一理由而确立的行政法院,须始终关注于当届政府的目标,从而不能完全独立于政府:这种法院必须是行政机构的一部分,而且还必须受制于至少来自行政首脑的指导。这种法院的目的,主要不在于保护个人以对抗政府机构对其私人领域的侵犯,而主要是在于确使个人不与现行政府的意图和政令相违背。它们乃是一种确使政府的隶属机构执行政府意志(包括立法机构的意志)的工具,而不是一种保护个人的手段。

只有在指导和限制行政行动方面业已存在着详尽的法律规则的情形下,我们方能对上述任务的区别做出精准明确的界定。如果行政法院创建的时候,这类规则的制定还只是一个尚待立法机构和司法机构考虑的任务,那么上述区别就一定很难界定。在这样一种境况中,行政法院的必要任务之一便是将当时仅属行政部门的内部规则规定为法律规范;而且即使在这样做的时候,这种法院亦将发现很难区分那些具有一般性质的内部规则与那些只反映当下政策之具体目标的规则。

这恰是德国在19世纪60年代及70年代所存在的境况:德国人民在种种努力以后,终于将那个为人们长期珍视的法治国理想付诸实施了。但需要强调的是,最终击败那个为人们长期主张的“司法主义”论点的,乃是这样一种观点,即把处理行政措施之合法性争议所引起的复杂问题的任务;委之于那些并未受过此方面专门训练的普通法官,显然是不可行的。结果;德国人终于创建起了分立的新型的行政法院,其意在成为完全独立的法院,只关注法律的问题;而且人们希望随着时间的推移,这些行政法院能够承担起对一切行政行动实行严格司法控制的职责。因此,对于那些构设此一体系的人来讲(特别是对于此一体系的主要建构者戈奈斯特教授而言),而且对于此后的大多数德国行政法专家来讲,独立的行政法院体系的创建,实乃建设法治国的登峯造极之成就,亦即法治的明确实现。到此后的事实表明,此一体系仍存在着许多漏洞,而且还为那些实际上属于专断的行政裁定开了诸多方便之门,然而不无遗憾的是,这些漏洞只被视作微不足道且暂时的缺陷,甚至还被认为在当时那种条件下所不可避免的缺陷。这些人认为,如果慾使行政机构继续发挥作用,那么在制定出调整其行动的明确规则以前的这段时间中,就必须赋予它以广泛的自由裁量权。

因此,尽管从组织上讲,独立行政法院的确立似乎是旨在确保法治而进行制度安排的最后阶段,但是最为艰巨的任务却仍在未来。如果想使一个位于牢固确立的科层机构之上的司法控制机构发挥有效作用,那么其必要条件就在于必须按照过去认识整个体系的一贯精神去制定规则。然而,事实上,正当人们建成旨在服务于法治理想的结构的时候,却碰巧亦是社会放弃这种理想的时候。这就是说,正当人们开始采用行政法院这种新手段的时候,知识趋向却开始了重大的反向运动;以法治国作为其主要目标的自由主义诸观念,也被放弃了。在19世纪70年代和80年代,正当行政法院体系在德意志诸邦国完成了最后建构(在法国亦然)的时候,趋向于国家社会主义和福利国家的新运动也开始聚集起了其自身的力量。行政法院这一新制度的原本目的,是要通过渐渐以立法的方式制约仍为行政机构所拥有的自由裁量权来实现有限政府的理念,但是结果,在各种新运动的推动下,人们却已不再愿意实现有限政府的理想了。的确,当时的种种发展趋势不断地扩大着上述新创建的行政法院体系中的那些漏洞,而其方式就是明确规定政府为履行新任务所需要的自由裁量权可免受司法审查。

因此,事实证明,德国人的成就在理论方面远较其在实践方面更重要,但是即使如此,其在实践层面的重要意义也绝不应当低估。德国人乃是自由大潮在退潮之前席卷的最后

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