后一个民族。然而,他们可谓是自由大潮席卷诸国中对西方的各种经验做出最系统的探究和理解的民族,他们经由思考而总结出了西方发展中的经验教训,并据此试图解决现代行政国家中的种种现实问题。他们所提出的“法治国”的观念,乃是传统法治理想的直接结果,在法治国的构设中,所应限制的主要机构是精心建立的行政机关,而不是君主或立法机构。尽管他们所提出的新观念还未牢固扎根,但是这些新观念在某些方面却可以说反映了持续发展的最终阶段,而且与许多旧有的制度相比较,它们或许更适应于我们这个时代的问题。在今天,专职行政人员的权力已成为个人自由的主要威胁,所以德国人提出的旨在制约行政人员的种种制度便值得我们做更为详尽的探究,然而它们在过去却未得到应有的重视。
8.德国的各项发展之所以未得到人们的充分重视,无疑有许多原因,但其中之一乃是在19世纪末期,无论是在德国还是在欧洲大陆的其他国家,一种极为普遍的情况是理论与实践的高度紧张。从理论上来讲,法治的理想早已得到公认;再者,尽管法治理想于制度层面的一项重要发展——行政法院——的作用仍属有限,但对于解决新的问题来讲却依旧做出了相当重要的贡献。但是需要注意的是,在此一试图拓展出种种新的可能性的短暂试验的过程中,旧有境况中的一些特性毕竟没有完全消除;此外,欧洲大陆趋向于福利国家的发展也远远早于英美,而这种发展又致使德国很快引入了一些与法治的理想极难相容的新特征。
“此发展的结果便是:在第一次世界大战爆发前夕,当时欧洲大陆与盎格鲁萨克逊等国的政治结构虽说已经极为相似,但是观察法国或德国日常实践的英国人或美国人,却仍旧认为德法的境况与法治相距甚远。就举一个常被引证的例子来讲,伦敦与柏林警察的权力及行事方式之间的差异,一如过去一般,仍旧很大。尽管与欧洲大陆先前的发展颇为相似的种种迹象也开始出现在西方诸国,但是,一个敏锐的美国观察家却仍能够描述出欧洲大陆与西方在19世纪末期的基本差异:“的确,在某些情形中,(甚至在英国),(地方)部门的官员是根据制定法而享有制定行政管理规则的权力的。(大不列颠的)地方政府部门(localgovernmentboard)与美国的卫生部门就是这种做法的范例;但是这些情形在西方诸国只是例外,而且大多数盎格鲁萨克逊人认为,这种权力就其性质而言定属专断,因此除绝对必要的情况以外),不得行使”。正是在此一氛围中,英国学者戴雪(a.v.dicey)在其所著的一部现已成为经典的论著中,重述了传统的法治观念;他的这一重述构成了他全书讨论的基础,亦构成了他评判欧洲大陆情形的判准。然而,他所描绘的欧洲大陆的图景却多少有些误导。戴雪的重述始于法治只是以一种相当不完善的方式为欧洲大陆各国所接受这样一个已被公认且无可否认的论辩,并且认为这种现象是与下述事实相关联的,即行政强制(administrativecoercion)仍在很大程度上免受司法审查的制约;基于上述前提,戴雪将普通法院(ordinarycourts)审查行政措施的可能性确立为他的主要判准。从他的论述来看,他似乎只知道法国的行政司法制度(即使对此他所知亦不完全),而对德国的种种发展实际上却属无知。就法国行政司法制度而言,他所做的严厉的批判在那个时候多少是有点道理的,尽管在当时,法国行政法院(conseild’etat)也已开创了一项新的发展趋向,一如一位现代的观察家所指出的,这项发展“迟早会成功地将行政机关的一切自由裁量权纳入……司法控制的范围之中”。但是我们需要指出的是,戴雪的严厉批判却绝不能适用于德国行政法院的原则;这些法院不仅一开始就是作为独立的司法机构加以建立的,而且其目的也在于保障戴雪极其热衷于捍卫的那种法治。
毋庸讳言,在1885年亦即戴雪先生发表其著名的《英宪精义》(lecturesintroductorytothestudyofthelawoftheconstitution)一书的那个年头,德国的行政法院刚刚开始形成,而法国行政司法制度也只是在此前不久方定型而已。然而,戴雪的“根本错误”却导致了最为不幸的后果,而且他的这种错误“太过根本,以致于人们很难理解或原谅这种错误会发生在像他这样一位如此著名的学者身上”。正是戴雪所造成的这一误导,致使“分立的行政法院”的观念——甚至“行政法”这一术语——渐渐在英国(在相对较低的程度上也可以说在美国)被视作是对法治的否定。因此,戴雪为维护他所理解的法治而做的努力,实际上使他关闭了发展法治的大门,而这种发展本来是有可能为维护此种法治提供最好机会的。当然,他不可能有力量阻止盎格鲁萨克逊世界发展出类似于欧洲大陆的行政机器,但是他却在阻碍或延缓那些能将新的官僚机构置于有效控制之下的制度的发展方面,起了诸多负面作用。
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