自由秩序原理 - 第16章 法治的衰微

作者:【经济类】 【13,731】字 目 录

国宪法基础的整个观念彻底相悖,人们只须记住托马斯·杰斐逊总统的观点即可,杰斐逊总统指出,“自由政府乃是建立在慎防或忌妒(jealousy)而非信任基础之上的,正是根据慎防或忌妒而非根据信任才规定了限权宪法(limitedconstitutions),以约束那些我们当授予其以权力的人……。因此,我们的宪法确立了我们的信任可能所及的限度。就权力问题而言,希望不要再让我们听见所谓的对人的信任的言论,而是用宪法的种种限制措施去约束被授权之人,防止他们给我们带来伤害”。

更能反映当时智识趋向特征的,可能是已故法官杰里米·弗兰克(judgejeromefrank)所撰写的著作《法律与现代精神》(lawandthemodernmind),该书首版于1930年,并获得了巨大的成功,但这种成功对于今天的读者来讲已是一件极不易理解的事情了。该书对法律确定性(thecertaintyofthelaw)的理想进行了猛烈的抨击,弗兰克甚至将这种理想讥讽为“需要一个权威父親的小儿科式的要求”的产物。该书以精神分析理论为基础,为那一代不愿意接受任何对集体行动进行限制的人对传统理想所采取的蔑视态度提供了理论根据。然而,正是在这些观念中成长起来的年轻人变成了推行新政这一父权式政策的工具。

到本世纪30年代末,人们对这类发展的忧虑和不安日益激增,结果成立了一个委员会专门调查此类问题,即“美国检察总长关于行政程序调查委员会”(theu.s.attorney-general”scommitteeonadministrativeprocedure),其任务与英国在十年前成立的“大臣权力调查委员会”的任务很相似。但是,该调查委员会的《多数报告》(majorityreport),与英国那个委员会的报告相比,则更是有过之而无不及,竟然将当时所发生的事态描述成既不可避免,亦无损害。哈佛大学法学院院长罗斯科·庞德(deanroscoepound)最为恰当地指出了该报告的大要,“虽说该调查委员会之多数很可能是无意为此,但他们实际上就是循着行政专制主义(administrativeabsolutism)的路径在思考问题,而这种行政专制主义,则是全世界于当下日益兴盛的专制主义的一个方面。他们主张法律消亡的观念,认为社会将不会再有法律,或者只有一种法律,那就是行政命令;他们认为根本就不存在权利之类的东西,法律只是要实施国家强力的威胁,规则和原则只是迷信和宗教期望,权力分立原则乃是过时的18世纪的思想方式,法律至上这一普通法原则也已失效;他们甚至还认为,公法乃是一种‘人们必须从属的法律’(subordinatinglaw),亦即使个人的利益从属于政府官员的利益,并允许政府官员根据公共利益来裁量纠纷,从而给予公共利益以更大的价值,同时无视其他利益;最后他们形成了这样一种理论,即法律乃是官方所为,从而官方所为便是法律,而且不容法学家的批判——以上所述便是我们认识该调查委员会多数建议所必须正视的背景”。

7.颇为有幸的是,有种种明显的迹象表明,许多国家对于发生在过去半个多世纪中的反法治的取向采取了否定的态度,并且还做出了一系列强硬的回应。这些迹象可能在那些经历了极权政制从而深知放松对国家权力的限制所具有的危险的国家中最为明显。社会主义者在不久以前还在对个人自由的传统保障措施进行冷嘲热讽,但是现在,甚至他们当中的有些人士也开始改变了态度,这实在可敬可嘉。几乎没有人能够像著名的社会主义法律哲学家,已故的古斯塔夫·拉德布鲁赫(gustavradbruch)那般坦诚地表达了这种观点的转变过程。他在其晚年所撰写的一部著作中指出,“尽管民主确是一颇值称道的价值,但法治国却像我们每日食用的面包、饮用的水和呼吸的空气,实是我们最基本的需要;民主的最大价值就在于民主仅凭自身的力量就能作出调适以维护法治国”。然而,从拉德布鲁赫对德国发展的描述中,我们可以清楚地看到,民主在德国事实上未必就能做到对法治国的维护。可能更为恰当的说法是,如果民主不维护法治,民主就不会存续多久。

在第二次世界大战爆发以后,司法审查原则的推进以及德国论者对自然法理论的关注的恢复,乃是上述发展趋向的又一象征。当时,在其他欧洲大陆国家,也正在开展类似方向的运动。在法国,雷坡(g.ripert)通过对《法治的衰微》(thedeclineoflaw)的研究而对此作出了重大的贡献,他在这部论著中正确地得出结论认为,“总而言之,我们必须对这些法学家做出谴责。正是这些法学家在这半个世纪中的所作所为摧毁了个人权利的观念,他们甚至丝毫没有意识到,正是他们的所作所为将这些个人权利拱手交给了强大无比的政治国家。一些法学家想证明他们是进步的,而另一些法学家则相信他们重新发现了那个为19世纪的自由个人主义(liberalindividualism)所遮蔽的传统原则。这些学者常常表现出某种程度的偏狭,而这阻碍了他们去认识其他学者从无偏见的学说中所可能推演出的真实的结论”。

在英国,许多人也提出了诸多类似的警告,而人们对这个问题的日益关

打 印】 【来源:读书之家-dushuzhijia.com】

首页上一页1234 5下一页末页共5页/10000条记录