11世纪,当时西欧处于由受罗马法影响程度各不相同的种种地方习惯拼凑而成的体制统治之下。在日耳曼、低地国家,以及今法国北部三分之二地区,旧有习惯是法律基础,尽管有些领地上领主所颁发的少数立法令也得到承认。而当时的英格兰虽曾被罗马人占领过,却从未卷入罗马法律势力范围。由于被诺曼人征服后,实行过一种关于土地所有权的封建制度,1066年后的英格兰法律,注入了很多法兰西北部——说得确切些是诺曼人——的习惯法。
法兰西南部、意大利、以及非摩尔人的伊伯利亚半岛,名义上仍保留对罗马法的信守。西哥德人阿拉里于654年编纂的《法律全书》,以及少数几种当地著作,曾被抄录和研究。但是,这时期许多契约和其他文书,均表现出对罗马法律原则一无所知,这些地区的封建法律关系自然也未受到罗马法节制。
在所有上述地区,世俗封建法庭办案全都十分缓慢,而且恣意作为,对社会下属不公正。其特征在于,要依靠由领主及其官吏和法官保持、口耳相传的习惯传统。法庭可能举行聆讯,以决定习惯法的内容,而陪审团成员则称为“审讯员”(coutumiers,或据法国1270年的一项法令称为trourabiers)。有这类人员出庭,可能会对诉讼人起一点保护作用,但同时却也增加了作弊和行贿的机会。不服判决或因审判有错而上诉,在理论上是可能的,但实际上诉的级别模糊不清,直到后来强有力的专制君主上台,情况才有所好转。而且,传统习惯不能成为执法公正的保证。1092年教皇乌尔班二世(urbanⅱ)曾去信法兰德斯伯爵说:“你竟自称至今所行只求合于当地古老习惯?纵然如此你亦当知道,创世主曾说:我的名字是真理。他并不曾说:我的名字是习惯。”博玛诺瓦也曾对他親眼看见的许多事情深表惋惜,因为有些财力微薄而品格可贵的人由于诉讼久延不决,而失去胜诉所能赢得的一切。
耕种者在这样的环境中生活,要受制于一连串轮转不停的义务。他全家在主人领地上劳动,还要耕种自己的一小块地,一家的必需品均取自于领主,有权利使用公共或废弃土地(后一种权利,会在其后数世纪中具有很大重要性)。他们一家有义务供应军队,或为主人的武装扈从提供给养。全家人都被束缚在土地上,既不能卖掉土地,也不能出售大多数可动产,连传给后代都不许可。他们不能自行婚嫁;除非得到主人同意,并缴一笔税金,也不能做买卖。领主也有应尽的义务,如歉收之年开仓放粮,让他的附庸不致于饿死。那时代的法律体制对于耕种者说来,可以说毫无用处,因为司法者说的是moultbelle:lelatin(非常好听的话,拉丁话),即使他们说法语,用词也是普通人莫名其妙的。
这样一种社会制度不需要商业法。一些“大城镇”几乎比筑堡设防的村庄大不了多少。在欧洲南部其所以称之为大,只因为该地区有大领主住在那儿而已;在北部——领主们都住在乡间——则是因为主教或大主教住在那儿。公元500—1000年间所发生的贸易,主要是统治阶级需要的货物:丝绸、香料、珠宝,以及其他轻便商品,一支小小商队便可携带总值甚高的大批货物,经陆路由东方运来。
在封建等级制度中有些手艺工人和小商人,还有些不承认封建约束的行贩,他们施加压力,使领主迫不得已在公元12世纪开始编纂法典,整理旧有习惯。现今法国南部的普罗旺斯,当时乃是争夺地中海霸权的战场,在那里发表了一部供当地长官使用的法规集,主要取材于罗马资料。公元1150年左右有一位法学家,在亚耳编写了一部同类著作,显然是为实用而采用了普罗旺斯方言。公元1283年,一位聪明过人的王家官员编写《包菲地区习俗》,那是在法兰西这样多封建主权集合体中,将数十种习惯法体制汇编集中的第一部。编写者菲力普·博玛诺瓦称其首先根据地区习惯以求具有权威性,如果当地习惯无从考证则以相邻地区为据,若一切均已失考,则根据法兰西北部“不成文习惯法地区”通行的习惯。
博玛诺瓦虽然没有公开表示崇信罗马法,但是,就契约、民事罪行和王权等等他所作的探讨,却表现出曾研究过罗马法资料。
与此同时,贵族阶层也不情愿地开始顺应商人的某些惯例,至少,在庄园领主可藉征收过境费和货物税以敛财的情况下如此。在很多地方的习俗志中都有种种管理商人交易的条例,包括提供售货地点和举办不定期集市,其地可进行正规交易,并由领主派人监视。公元1283年在包菲市,殴打同胞市民罚款五苏,但若该市民是在市场或正在赴市场途中,则罚款增至六十苏。
将种种习惯法写成文字,最初是在13世纪由法王圣路易(st.louis)所颁布的一项敕令授权进行,然而真正有系统地开始这项工作却是在很久以后。对习惯加以系统研究,揭示在封建体制内,已有一个律师阶层的兴起,他们的任务就是要发现、研究和表述法律。后来将习惯法
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