世界上最著名的一个法律学制度从一部“法典”(code)开始,也随着它而结束。从罗马法历史的开始到结束,它的释义者一贯地在其用语中暗示着,他们制度的实体是建筑于“十二铜表法”(twelvedecemviraltables)、因此也就是建筑于成文法的基础上的。在罗马,对于“十二铜表法”以前的一切制度,除了一特殊之点外,都不予承认。罗马法律学在理论上是来自一部法典,而英国法律在理论上则被认为是来自古代的不成文惯例,这是他们制度的发展和我们制度的发展所以不同的主要原因。这两种理论与事实不完全相符,但却都产生了极端重要的后果。
“十二铜表法”的公布并不能作为我们开始研究法律史的最早起点,这是毋庸多说的。古代罗马法典,是属于这样一类的法典,几乎世界上每一个文明国家都可以提出一个范例,并且以罗马和希腊而论,它们是在彼此之间相距并不过分遥远的时代中在它们各自的领域中广泛地传布着。它们是在非常类似的情况下出现的,并且据我们所知,也是由类似的原因产生的。毫无疑问,在这些法典的后面,存在许多法律现象,这些法律现象在时间上是发生在法典之前的。现在有很多文件记录,明白地提供我们关于这种早期法律现象的知识;
但在语言学家能对“梵文”(sanskrit)文学作出完全的分析以前,我们知识的最好来源无疑地只有希腊的荷马诗篇(homericpoems),当然我们不能把它认作一种确实事件的历史,而只能把它作为作者所知道的不是完全出于想象的一种社会状态的描写。纵使诗人的想象力对于这种英雄时代的某些特征,如战士的勇猛以及神的威武,可能有些夸张之处,但我们没有理由相信,他的想象力曾受到道德或形而上学的概念的影响,因为,这些概念当时当没有作为有意识观察的对象。就这一点而论,荷马文学实远比后期的文件更为真实可靠,因为,这些文件虽然也是为了要说明同样的较早时期的情况,但是它们的编纂是在哲学的或神学的影响之下进行的。如果我们能通过任何方法,断定法律概念的早期形式,这将对我们有无限的价值。这些基本观念对于法学家,真象原始地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中,可能含有法律在后来表现其自己的一切形式。我们的法律科学所以处于这样不能令人满意的状态,主要由于对于这些观念除了最最肤浅的研究之外,采取了一概加以拒绝的草率态度或偏见。在采用观察的方法以代替假设法之前,法学家进行调查研究的方法真和物理学与生物学中所用的调查研究方法十分近似。
凡是似乎可信的和内容丰富的、但却绝对未经证实的各种理论,像“自然法”(lawofnature)或“社会契约”(socialcompact)之类,往往为一般人所爱好,很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的;这些理论不但使注意力离开了可以发现真理的唯一出处,并且当它们一度被接受和相信了以后,就有可能使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响,因而也就模糊了真理。
在荷马诗篇中曾经提到“地美士”(themis)和“地美士第”(themistes)的字眼,这是一些最早期的概念,它们和现在已经充分发达的法律观念和生活规律有着密切的关系。如所周知,“地美士”在后期希腊万神庙中是“司法女神”(goda
dessofjustice),但这是一个现代的并且已经很发达的观念,同“伊利亚特”(iliad)中把“地美士”描写为宙斯(zeus)的陪审官的原意,完全不同。所有对于人类原始状态的忠实观察者现在都能清楚地看到,在人类的初生时代,人们对于持续不变的或定期循坏发生的一些活动只能假用一个有人格的代理人来加以说明。这样,吹看的风是一个人,并且当然是一个神圣的人;上升、上升、到达极顶然后下落的太阳是一个人,并且是一个神圣的人;生长庄稼的土地是一个人,也是神圣的人。在物理世界中如此,在道德世界中也是如此。当国王用判决解决纠纷时,他的判决假设是直接灵感的结果。把司法审判权交给国王或上帝的神圣代理人,万王之中最伟大的国王,就是地美士。这个概念的特点,表现在这个字的复数用法。地美士第,即地美西斯,是“地美士”的复数,意指审判的本身,是由神授予法官的。在谈到国王时,好像他们的手中就有着丰富的“地美士第”,随时可以应用似的。但是我们必须明白了解“地美士第”并不就是法律而是判决。格罗脱(grote)先生在其“希腊史”(historyofgreece)中说,“宙斯或是地球上的人王,不是一个立法者而是一个法官”。他有充足的“地美士第”,但是,虽然始终相信“地美士第”来自天上,我们却并不能就假设在各个“地美士第”之间,有着任何一条原则贯串着;它们是各别的、单独的判决。
甚至在荷马诗篇中,我们也还可以看出,这些观念只是暂时的。在古代社会的简单机构中,情况类似的情形可能比现在还要普遍,而在一系列的类似案件中,就有可能采用彼此近似的审判。我们由此就有了一种“习惯”的胚种或者雏形