末附录 明代律例刊本所附「比附律条」考
汉书刑法志云：
廷尉不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。
唐律「断罪无正条」云：
其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。
宋刑统卷三十断狱律引长兴二年敕节文：
律格及后敕内，并无正条，即比附定刑。
此即为明律断罪无正条，可「引律比附」本。
明律「断罪无正条」该条全文云：
凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附，应加应减，定拟罪名，转达刑部议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。
「大明律讲解」引「解颐」云：
以物相并曰比，依凭为则曰附。……如奴婢诽谤家长，律无正条，合比依凡子孙骂祖父母父母者绞。又如奴婢放火烧主(健按：主下脱「房屋」二字)亦无正条，比附凡奴婢骂家长者绞。……如父亡，母却嫁人，身殁合葬后家，其前子盗母尸回葬，事发，问无正条，当比附盗贼律，如盗天尊佛像崇敬者，计赃准窃盗论，一百二十贯，杖一百，流三千里。盖佛像天尊，同为僧道父母，不合盗去别处寺观崇奉。然其亲母既已改嫁，于父义绝，死葬后家，不合盗回埋葬，比与天尊佛像一般。缘系斯服之亲，得减五等，杖六十，徒一年。
「大明律讲解」又引英宗时御史张楷所著「律条疏议」云：
律令条款，或有其事而不曾细开，是为「该载不尽」。或迹其所犯，无有正当条目以断，是为无正条。凡若此，必当推察情理，援引他律以相比附。
如京城门锁钥，守门者失之，于律止有误不下锁钥，别无遗失之罪，是该载不尽也，则比附遗失印信巡牌之律拟断。
又如诈他人名字、附巡牌，进入内府，出时，故不勾销，及军官将带操军人，非理虐害，以致在逃，律无……正条，则……诈附巡牌者，比依投匿名文书告言人罪律；虐害军人者，比依牧民官非理行事激变良民者律。……
「解颐」一书，不知作者。「大明律讲解」于引洪武时何广「律解辨疑」后，即引「解颐」及「律条疏议」，似「解颐」之作，亦在张楷以前，而其时已有若干比附律条事例，为律家注律时所征引矣。
宪宗实录记：
成化十五年闰十月甲戊，命毁刊行「会定见行律条」。巡抚南直隶兵部尚书兼都察院左副都御史王恕奏：「律乃治天下大法。……名例律有曰：『凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附，应加应减，定拟罪名』。近在京书坊刊行『大明律』，后有『会定见行律』一百八条，不知何时而会定者？内之法官老于刑名者，必不依此比附。但恐流传四方，未免有误新进之士。」略举其兵律多支廪给条，及刑律骂制使及本管长官条，皆轻重失伦，不可行于天下，乞以其板毁之。至是法司会议，宜以恕言通行内外，法官自后断罪，悉依大明律并奏准见行事例。敢有再称会定律条，比拟出入人罪者，以故出入人罪论。仍行书坊即将所刻本烧毁，违者并治以罪。从之。
当时刑部覆王恕此奏题本，见「皇明条法事类纂」下册第三七四页。该题本引王氏原奏云：
臣昔备员法司，未见有所谓「会定见行律条」者。近得在京书坊刊行「大明律」，后有会定律一百八十条。(健按：「十」字系衍文，说详后。)……未协于中，不可行于天下。……且如兵律「多支廪给」条云：「凡出使人员，多支廪给者，计赃以不枉法论。当该官吏，与者减一等。强取者，以枉法论。官吏不坐。」今会定见行律条则云：「多支廪给，比常人盗仓库钱粮论。」且不枉法赃一贯以下杖六十，二贯之上至一十贯杖七十，不刺字。常人盗仓库钱粮，一贯以下杖七十；一贯之上至五贯，杖八十；一十贯，杖九十，刺字。二者之赃，相去远甚，此乃有正律而又比附以入人罪者也。
又如刑律「骂制使及本管长官」云，「凡奉制命出使，而官吏骂詈，及部民骂本属知府知州知县，军士骂本管指挥千百户，若吏卒骂本部五品以上长官，杖一百。若骂六品以下长官，各减三等；骂佐贰首领官，各减一等。」今会定见行律条则云：「骂三品以上官，比依骂祖父母父母律绞」，又云：「骂职官，比依奴婢骂家长期亲」。且指挥使指挥同知，皆三品官也，本属军士骂之者，律不过前项杖罪。又「殴制使及本管长官」条云：「若流外官及军民吏卒，殴非本管三品以上官者，杖八十，徒二年。伤者，杖一百，徒三年。折伤者，杖一百，流三千里。殴伤五品以上者减二等。若减罪轻及殴伤九品以上官者，各加凡鬪伤二等。」殴三品以上官不过徒罪，殴九品以上官不过杖罪。今将骂三品以上官者，比依骂祖父母父母律，坐以死罪；又骂职官者，比依奴婢骂家长之期亲律，坐以徒罪。……
如蒙乞敕法司会议，合无将此会定见行律条，刊板通行天下问刑衙门，今后问囚悉照大明律议拟，仍照奏准见行事例发落。如果情犯深重，律无正条，照律比附，应加应减，定拟罪名，转达刑部定拟奏闻。若寻常不应情犯，只依不应律条坐之，不必全依会定律条比附。……
王氏所举「会定见行律条」，诚轻重失伦，故有旨从法司建议，将书坊此一刊本烧毁，并禁法官援引。
王氏此奏上于宪宗成化时，而「大明律讲解」则刊行于武宗正德庚午。前所引名例律「断罪无正条」，「大明律讲解」仍举有「比附律」事例。予考嘉靖五年丙戊刊行之「大明律直引」，其所引「问刑条例」即有比附律条在内。如户律「私创庵院及僧道」条，「直引」所附「问刑条例」即有一款云：
僧道旧寺之亲(健按：「之亲」二字系「观」字之误)故(故下脱「僧道」二字)等遗存原造□(按：应系「侍」字)奉佛象三(按：应系「天」字之误)尊，去别寺院时(按系「侍」字之误)奉，此(按系「比」字之误)依不应，从重(重下脱「论」字)，杖八十。
此即系「比附律条」，可与前引「解颐」所引比较。
又「大明律直引」刑律「骂制使及本管长官」条所附「问刑条例」有一款云：
骂三品以上长官，此依骂祖父母父母律论。
此正王恕上疏所驳斥者。然则此模拟附律条，在成化以后仍未能禁绝也。
「大明律直引」以「比附律条」入「问刑条例」内，而余所见明律刊本于书末附「比附律条」者，则以日本东京大学东方文化研究所所藏明嘉靖二十三年邗江书院重刊「大明律例附解」为最早。该本所附
「比附律条」计八十七条。该本所附「问刑条例」为弘治问刑条例。嘉靖二十九年嘉靖问刑条例颁布，邗江书院据以改刊，其所改列之「大明律例附解」所附「问刑条例」为嘉靖问刑条例，而书末所附「比附律条」仍同前。明嘉靖池阳秋浦象山书舍重刊本「大明律例附解」亦如此，而嘉靖三十三年汪宗元重刊「大明律例」，其书末所附「比附律条」则仅七十九条，而条款次序则与「大明律例附解」所附者大异。
「大明律例附解」所附「比附律条」八十七条。隆庆元年巡按湖广监察御史陈省校刊本「大明律例」万历初年巡按山东监察御史王藻校刊本「大明律例」则省略为七十六条，而万历中叶以后刊本「大明律例致君奇术」、「大明龙头便读傍训律法全书」、「新刻御颁新例三台明律正宗」、「刻御制新颁大明律例注释招拟折狱指南」，「锲六科奏准御制新颁一王令典法律」、「鼎镌六科奏淮御制新颁分类注释刑台法律」，所附「比附律条」条数较「大明律例附解」为多，有多至一０五条者，然其次序多与「大明律例附解」所附相同，盖出同一来源。今以「大明律例附解」所附为主，合上引诸书所载，并旁参万历至崇祯明人类书所引，去其重复，适得一百八条。则此一百八条当即成化时王恕所见「会定见行律条」矣。此数字适与实录所记「一百八条」相合，此可证「皇明条法事类纂」作「一百八十条」，此「十」字当为衍文也。
史语所所藏「皇明成化条例」明钞本、「大明九卿事例按例」明钞本亦载有成化时刑部覆王恕此奏题本，均误作「一百八十条」，盖即为「皇明条法事类纂」所本。皇明成化条例、大明九卿事例按例，皇明条法事类纂，其书讹脱多同，盖均出同一来源。而实录则据档册原本纂修，其誊录时极其慎重，故较少讹字，亦较民间此类传钞本为可信据也。
嘉靖二十三年邗江书院重刊本「大明律例附解」书末已附有「比附律条」。予考明世宗实录嘉靖三十五年二月戊午条书：
吏部尚书李默颇与严嵩为异同。……嵩、(赵)文华恶默滋甚，……乃摘默部试选人策目有「汉武唐宪咸以英睿兴盛业，晚节乃为任用匪人所败」等语，指为谤讪，奏之。……上览疏大怒，下默镇抚司拷讯。刑部尚书何鳌遂坐默比拟子骂父者律绞。上曰：律不着臣詈君文，谓必无也。今有之，其加等处斩。
今以「大明律例附解」所载「比附律条」校之，该书「比附律条」正有一款：「诽谤朝廷，比依子孙骂祖父母律绞」。此当为刑部尚书何鳌议此狱时所依据。而世宗则命：臣骂君，比子骂父律，加等处斩，此则更不合理矣。
万历十三年刑部尚书舒化进呈「大明律附例」新刻本，该本所附「万历问刑条例」最末一款云：
条例申明颁布之后，一切旧刻事例，未经今次加载，如比附律条等项，悉行停寝。凡问刑衙门敢有恣任喜怒，妄行引拟，或移情就例，故入人罪，苛刻显著者，各依故失出入律坐罪。其因而致死人命者，除律应抵死外，其余俱问发为民。
万历十三年修问刑条例，已知「比附律条」所载有不合理者，故命「悉行停寝」，故万历十三年后明代律例刊本，如「大明律解附例」(山东巡抚郑汝璧纂注)、「大明律集解附例」(都御史衷贞吉等纂注)、「大明律附例批注」(大理寺少卿姚思仁注)、「大明律集解附例」(浙江巡抚高举发刻)、「大明律附例笺释」(王肯堂)、崇祯刊本「临民宝镜」、「刑书据会」，书末即均不附「比附律条」。
王肯堂「大明律附例笺释」为明代律学名著，该书刊行于万历四十年。该书明律「断罪无正条」笺释云：
今问刑者，于死罪比附，类皆奏请。徒流以下比附，鲜有奏者。安得罪无出入也哉？虽无出入，犹当以事应奏不奏论，其亦不思也夫！凡律无罪名，而令有禁制者，犯者，以违令(大明令)论。律无正条之事，情稍轻者，以不应杖罪论；情轻者，以笞罪论。今有司于律有正条者，亦问不应；于情轻者，亦问杖罪；于无力者亦审稍有力。即无力的决者，除法该拷讯不论外，其问时决打之数，应通折算而不折算，皆当以故入人罪论者也。
是万历时刑官于比附死罪，仍行奏请；于徒流以下，为免比附奏请之烦，遂依明律「不应为」条科断。明律「不应为」条云：
凡不应得为而为之者，笞四十(谓律令无条，理不可为者)。事理重者杖八十。
明成化时王恕奏请革比附律条，亦正言：「寻常不应情犯，只依不应律条坐之也」。
万历十三年后明代律例刊本虽多遵依「万历问刑条例」，去「比附律条」不收，然民间书坊所刊律书，如「致君奇术」、「龙头律法」、「明律正宗」、「折狱指南」、「一王令典」、「刑台法律」；民间书坊所刊行类书，如「新锲天下备览文林类记万书萃宝」、「新锲全补天下四民利用便观五车拔锦」、「鼎锓崇文阁汇纂四民捷用分类万用正宗」、「新锲燕台校正天下通行文林聚宝万卷星罗」、「新刊翰苑广记补订四民捷用学海羣玉」、「新刻艾先生天禄阁汇编采精便览万宝全书」，仍附「比附律条」。清世祖入关，顺治四年颁行「大清律集解附例」，于卷首「真犯死罪充军为民例」后，仍录存「比附律条」，并注云：
比附律条，革久不用，今亦存留备考。
是明末刑官断狱，当仍有参据「比附律条」者。此所以顺治律于「比附律条」亦「存留备考」也。
顺治律所附「比附律条」系据隆庆元年陈省校刊本「大明律例」迻录，而删去比附律条七条，故只有六十九款。
雍正时「比引律条」仅存三十款。清乾隆时刑部侍郎吴坛「大清律例通考」卷四十「比引律条」后附
吴氏按语云：
谨按：以上比附各条，顺治康熙律内共载有六十九条，悉仍明律旧例，并于「比附律条」四字下注有：「比附各条，革久不用
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