无缺的程度实质上是不可能的。最高法院指出:“具有一定合理基础的分类并不仅仅因为它没有完全达到象数学那样精确,或者在实践中导致某种程度的不平等而被认为违反〔平等保护原则〕。”见“林斯利诉天然碳气公司案”(1911年)。此外,审理“林斯利案”的最高法院指出:“如果可以合理地设想出支持分类的事实状况,那就必须假定法律制定时这种事实状况的存在。”更近一些时候,最高法院判定,在问题仍有争议时,质疑方不能胜诉,从而坚持了这一原则。见“明尼苏达州诉苜蓿叶rǔ品公司案”(1981年)。该州无须选择最有效的手段达到它的目的,只要选择一个合理手段即可。
最高法院在“铁路快运代理行诉纽约州案”(1949年)中的判决表现了理性审查中的司法尊重。一项禁止在卡车上作广告但在卡车上为自产商品作广告可以例外的城市法令被裁定不违反平等保护。道格拉斯大法官代表最高法院指出,该法律旨在促进公共安全的许可目标,地方当局“完全可以得出结论认为”,为自有产品作广告的那些人,鉴于其所作广告的性质和程度,将不会造成同样的交通问题。最高法院尊重立法机构“基于经验作出实际考虑”的能力。该市没有禁止甚至更为生动的展览这一事实也没有对法院的裁决产生影响。“平等保护并不意味着要么把同类坏事全部铲除,要么就全部留着。”政府必须能够进行检验并可以每走一步处理一个问题。
杰克逊大法官在表示同意的同时驳回了法院的理论根据,因为连这样一个借口也不存在:这两类卡车广告造成的交通风险互不相同。相反,他认为立法机构的目标也可能是制止卡车广告造成的妨碍,而正当的目标将使分类变得合理。
“为自我利益而干与为雇主而干确有差别,因此,容忍为自己而单独行事的那些人的行为是一回事,允许雇用他人采取相同行动又是一回事。”
一项州的法律禁用不能退还的牛奶容器,同时又允许使用其他不能退还的容譬如纸箱。伯格法院在驳回一项对此禁令提出的质疑时采取了“铁路快运代理行案”中表现的同一尊重态度。立法机构的结论可能是,即使一项有限的禁令也会鼓励更多地使用有利环境的代用容器。见“明尼苏达州诉苜蓿叶奶品公司案”(1981年)。一项不溯既往条款规定两名小贩不受一项在新奥尔良法裔居民区不准使用手推车的普通禁令的限制,该项条款得到了确认,使一项平等保护质疑诉讼败诉。该市可能基于合理的推断得出结论认为,受豁免的小贩已成为该居民区特殊魅力的组成部分。见“新奥尔良市诉杜克斯案”(1976年)。
根据传统的平等保护分析,最高法院认可了一项不向罢工者发放食物票的联邦法令。联邦法令规定,在一个成员参加罢工时,全家无资格获得食物票;该法令还规定,即使罢工者收入减少,食物票配给数量也不增加。最高法院承认,该法令对罢工者比对“自愿离职者”要严厉,但它们确认了该法令,因为它同政府在劳资纠纷中避免偏袒的正当目标有着理性联系。见“林诉美国汽车、飞机和农业机械工人联合会国际联盟案”(1988年)。另一项联邦法令经受住了传统的平等保护审查,它只向伊朗—美国索赔法庭的获胜的索赔人征收用户费。用户费旨在帮助支付美国在仲裁这些索赔案时所需的费用。国会的结论认为,只有获胜的索赔人得到了足以缴纳用户费的收益,这一结论是合理的,就如它的另一结论一样:全面征收用户费会阻止索赔额不大的那些人提起索赔诉讼。见“合众国诉斯佩里公司案”(1989年)。
虽然在现代经济规章案例中援引传统的理性检验,经常导致驳回根据平等保护条款提出的反对意见,但法院仍在不断地增强理性审查的威力。布莱克门大法官在“洛根诉齐默尔曼制品公司案”(1982年)中表示赞同意见时预示了这一点,他说:“州的根据必须不只是牵强附会的想象;虽然手段和目的之间的联系不必很确切,但它至少必须具有某种客观基础。”在“大都市人寿保险公司诉沃德案”(1985年)中,根据平等保护条款,州为促进州内商业而从事的活动被认为是非正当的,因为它是通过实施歧视性的内部优惠税法令实现的,而且,在“克利本市诉克利本生活中心案”(1985年)中,最高法院裁定,要求为拟议中的智力迟钝者教养院申请专用认可证同任何认可的政府目的没有合理的联系,因此违反了平等保护。
此外,说明这一新趋势的还有一起州税收案,在此案中,西弗吉尼亚州的一个县根据最近的购价估定房地产。该县对非最近售出的财产的估定只作了微小的改动。这一估价方案被裁定违反了平等保护,因为它造成长时期内可比较财产的估定价值出现巨大的差异。平等保护容许用于税收目的的财产估价有一定的差错幅度,而且不要求根据最新的市场发展不断重新估价所有已估定的财产。但是平等保护要求使处境类似的纳税人每季度达到大体的平等。见“阿勒格尼县匹兹堡煤炭公司诉县行政专员案”(1989年)。在涉及对支持分类的州利益进行实际评价和对相矛盾的利益进行真正平衡的社会经济案件中,最高法院可能会越来越多地进行非尊重性的“合情合理程度”检验。第二节新的平等保护
一分类特征
虽然在平等保护审查中,一般使用传统的理性检验,但当政府利用一种可疑或准可疑分类时,最高法院将采用一种更严格的审查。例如,当政府故意根据种族或民族血统(以及某些时候的外侨身分)行事时,就使用严格审查。当故意采用性别和非婚生分类时,将使用中间等级审查标准对法律进行检验。当政府故意依据这类分类特征给予利益或施加限制时,通常对政府行为所表现出的司法尊重就不再适宜了。
但尊重为什么不适宜呢?当涉及这种分类时,采取司法能动主义的理由是什么呢?种族分类被认为可疑,或许可以简单地解释为它属于一个历史问题。“〔平等保护条款〕的明确和中心的目的是根绝各州招致不满的种族歧视的一切官方根源。”见“洛文诉弗吉尼亚州案”(1967年)〔异族通婚法被判定违反平等保护和正当法律程序〕。但这种解释也许只证明种族案件中的司法能动主义是正当的。在“名誉玷污”或“等级制度”的概念中可以找到一种更广泛的理论根据。当一个特殊群体被例行地当作劣等群体对待〔“意味着在文明社会中地位低下”,见“斯特劳德诉西弗吉尼亚州案”(1980年)〕时,特殊的司法关怀是适当的。当这一阶层所受的歧视在社会上普遍存在时,这种关注得到加强。一些人认为,政府必须根据各人的具体情况来对待各人,而不能根据永恒不变的特征或成见。见“加利福尼亚大学校董事会诉巴基案”(1978年)。审查使某些分类变为可疑的根据的另一种办法,所依据的是斯通大法官在“合众国诉卡罗来纳州产品公司案”(1938年)中所作的著名的脚注4:“对孤立和与外界隔绝的少数民族的偏见可能是一种特殊情况。这种情况往往严重削弱那些通常赖以保护少数民族的政治进程的运作,因而可能要求进行更彻底的司法审查。”这些处境特别不利的群体,这些孤立无援的少数民族,需要予以特别的司法保护,因为由于偏见,他们得不到补救损害的普通政治进程的关照。
在立法中可能包含有需要加强司法审查的歧视成分。在“洛文诉弗吉尼亚州案”(1967年)中,最高法院裁定,禁止种族间通婚的法令违反平等保护。沃伦大法官代表最高法院指出:“第十四条修正案一向要求按照种族制定的州法律证明自己的正确性,平等适用这一事实,并不使一项法令免除这一重要责任。”最高法院制定“不存在任何可证明种族分类正当,而又不带有令人反感的种族歧视色彩的正当而压倒一切的目标。”见“斯特劳德诉西弗吉尼亚州案”(1880年)〔州法律拒绝黑人参加的陪审团对一名黑人的谋杀定罪违反平等保护〕。
另一种情况是,一项法律的条文从种族观点看是中性的,但在实施中可以发现种族歧视的现象。“吴义诉霍普金斯案”(1886年)处理这样一项法律,它要求洗衣店所在的建筑物不是砖石结构,就要领取执照才能经营。吴义是一名华侨,因未领执照经营一家洗衣店而被定罪。他的定罪被撤消。且不管该法令本身的是非曲直,该法律是以一种歧视的方式实施的。统计资料表明,在给其他申请人颁发执照的同时,却扣发华侨申请人的执照。“虽然法律本身乍看起来不偏不倚,但如果政府机构以狠毒的眼光和不平等的手段实施它,这种拒不给予平等公正待遇的做法仍在宪法禁止之列。”最高法院裁定,这种歧视完全是出于华侨申请人的种族和国籍。因此,这项法律的实施违反平等保护。
不论起诉的事由是一项法律还是它的实施,质疑者必须证实分类是故意的(法律上),然后才使用较为严格的司法审查标准。一项法律或行政行动的歧视效果或影响可能是歧视意图的证据,“但必须存在歧视的目的。单单〔不相称的影响〕这一点不会使这样一项规则生效:种族分类应接受最严格的审查,而且只有最重要的考虑才可证明是正当的。”见“华盛顿诉戴维斯案”(1976年)〔警察资格检验产生种族上歧视的结果之事实被裁定不足以证明违反平等保护〕。歧视无需是法律的唯一或甚至主要的基础,但它必须是目标之一。见“阿林顿海茨村诉大都会住房发展公司案”(1977年)。虽然对某些国会民权法令来说,歧视效果可能是足够了〔见“格里格斯诉杜克动力公司案”(1971年)〕,但合宪性诉讼的关键是歧视是否是故意的。见“亨特诉安德伍德案”(1985年)〔剥夺被定为犯有反公德行为罪个人的公民权的州宪法条款被裁定违反平等保护,因为该条款虽然从表面判断在种族上是中立的,但其最初制定的动机却是想歧视黑人〕。
政府在已知会导致歧视的情况下奉行一项政策之事实,并不能构成故意歧视。在“马萨诸塞州人事局长诉菲尼案”(1979年)中,在州就业中优先照顾退伍军人的一项州的法律,被人质疑为歧视婦女,因为退伍军人绝大多数是男子。最高法院在驳回对平等保护的质疑时指出:“‘歧视性目的’所包含的内容不只是作为愿望的意图或作为意识到后果的意图。它意味着决策者选择或重申一项特殊的行动方针,至少部分地是‘因为’——而不仅仅是‘不管’——该项方针对一个可以辩清的集团有不利影响。”虽然州的立法机构能够预见,优先照顾政策的采用会对婦女造成不利,但其目标是裨益于退伍军人而不论其是男是女——州的立法机构是“不管”对婦女的消极影响而行事的。
歧视可能是公开的或不公开的。一项法令或一项正式的行政规则或条例可能明显地是歧视性的。在“帕尔莫尔诉西多蒂案”(1984年)中,最高法院通过伯格大法官裁定,一个州法院在确定儿童的监护(白人母親与一名黑人男子同居)时公开考虑社区的种族偏见的做法违反了平等保护。伯格大法官指出,州法院“极为坦率,并不试图将它的裁决置于种族以外的任何基础之上。”虽然根据儿童的最大利益授予监护权的目标代表着一种实质性利益,但“不管种族偏见的影响多么实在,它不能证明种族分类的正当性。”
同样,在涉及一名黑人被告的案件中,最高法院裁定,根据平等保护原则,原告不能利用绝对回避的规则单凭种族理由将黑人陪审员排斥在外。在选择陪审团时表现出故意的歧视为被告立了一个有表面证据的案件。然后该州有责任为其对黑人陪审员使用绝对回避规则作出不偏不倚的解释。见“巴特森诉肯塔基州案”(1986年)。〔但参见“霍兰诉伊利诺斯州案”(1990年),在该案中,被告未提出平等保护问题。相反,被告未获成功地争辩说,使用绝对回避不让所有黑人陪审员参加一个白人被告的小陪审团侵犯了他的第六条修正案中由一个公正的陪审团审判的权利:“第六条修正案要求陪审员候选人具有代表性,这是一种手段,它所坚持的不是一个有代表性的陪审团(宪法未要求),而是一个公正的陪审团(宪法所要求)”〕。
如果歧视的意图不是公开的,寻求进行更严格审查的质疑者必须证明,表面上不偏不倚的政府行为实际上是隐蔽的歧视。统计表明的影响可以提供歧视意图的有用证据;但是如果缺乏十分明显的影响方式,其其他理由又作不了解释,“单凭影响不能作出决断,因而最高法院必须依
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