,法院还将要求政府确定,该法是严格地适应紧迫或重大的政府利益的。
这是另一种审查标准,与目前经济正当程序中采用的毫无约束力的理性审查标准迥然不同。在基本权利领域,审查标准确是很严格的。不过,就是在这方面,所用的标准也不总是始终如一的。在很多基本权利案件中,法院要求州证实,有关州法的州的紧迫利益是必需的,也就是说要做严格的审查。但是,在其他情况下,审查的标准似乎比较温和。一般地讲,可以说随着对被保护权利施加的压力越大,就越强烈地要求政府申述理由。例如,一项完全禁止行使权利的法律,大概会比一项仅仅对行使权利的方式进行管制的法律,受到严格得多的标准的检验。请见下面有关言论自由的第七章。同样地,增加行使某项权利代价的法律也不会受到与完全禁止受保护行为的刑法一样受到那样严厉的审查。见有关堕胎管制的“堪萨斯市计划生育协会诉阿什克罗夫特案”(1983年)。
但是,引发这种严格的司法审查的“个人基本权利”是指什么呢?显然,这个概念包括明示的宪法权利。例如,当第一条修正案权利受到州政府行为的限制时,法院将不采用简单的理性审查,而是运用要求更严格的司法审查标准。“个人基本权利”还包括某些宪法上未列举的权利,这一点在今天也是很清楚的。但是,如何确定这些权利则不很清楚。
现代的辩论一般地分成解释派和非解释派。解释派主张必须通过对宪法本身的解释来找出所有宪法权利。例如,结社和信仰自由可以从第一条修正案的明示保证中引伸出来。
见“美国有色人种协进会诉阿拉巴马州案”(1958年)。解释派人士内部也有争论,争论之点是:在考虑历史及宪法制订者所确定的宪法结构和关系(例如,需要确保政治进程公开)时,超越宪法文本到什么程度才是合适的。他们还对在新的权利从明示的权利中引伸出来之前两者之间应有关系的密切程度争论不休。但是,解释派人士一致赞同:作出判决所依据的社会准则和原则的唯一合法之源乃是宪法本身。见j·h·伊利著:《民主和不信任》(1980年)。
另一方面,非解释派人士则认为,宪法的原则和准则可在宪法文件以外找到。非解释派人士援引早先最高法院的裁决为自己作佐证,诸如“迈耶诉内布拉斯加州案”(1923年)
〔禁止向年幼儿童教外语的州法被裁定违反了教师和学生的正当程序自由〕以及“普尔斯诉女教友会案”(1925年)〔规定所有学生要进公立学校的州法被裁定干涉了双親支配其儿童教育的自由,是违宪的〕。另可参见“斯金纳诉俄克拉何马州案”(1942年),该案裁定,规定对某些罪犯实施绝育的法律违反了平等保护;同时强调了婚姻和生儿育女的重要性。但是,非解释派人士在发现和形成这些宪法外权利方面,对于哪些宪法外依据是合法的,存在着意见分歧。最为司法界承认的两种方法是:其一是依靠传统和习惯得来的价值观;其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序自由的概念中的价值观。有些评论家主张运用道德、逻辑和理智的原则,参见m·佩里著《宪法、法院和人权》(1982年)等著作;其他一些人干脆主张,有些利益对个人和社会至关重要,以致得由宪法给予保护。这种种非解释派观点在下文谈到的隐私权的辩论中起了重大的作用。
当个人基本权利受到限制时,则不采用理性审查标准,其根据是很难搞清楚的。如果一项法律限制了一项明示的宪法权利,即使该权利只是通过并入过程成为第十四条修正案自由的一部分而用于州政府行为,对它作更为积极的审查也许是可以理解的;但是,如果该权利仅仅在司法上从明示权利中引申而来,或者是通过司法上利用宪法外的依据凭空捏造出来的,那么,有哪些原因说明采取司法能动主义是正确的?
简言之,如果“洛克纳案”的裁决是错误的,那么,当最高法院确定受管制的行为涉及到某项非列举的个人基本权利时,使周密的司法审查成为适当之举的道理何在?归根结底,审理“洛克纳案”的最高法院援引的是一项从第十四条修正案自由和财产保证引申出来的契约权利。对于很多批评采用基本权利方法的人们来说,采取更严格的审议标准,至少用于保护非明示的权利,诸如稳私、旅行、婚姻或家庭生活,都只不过是改头换面的实质性正当程序。这些批评人士还继续指出,这样使用司法权无异于鼓吹一种新形式的自然法学。
有些评论家力图说明对涉及个人基本权利问题时采取积极的司法审查的正确性。他们认为,像言论、结社、信仰、旅行或隐私之类的个人权利应比纯粹的经济财产权利有资格得到特别的司法关怀。他们提出了一个等级体系的宪法权利,或至少是一种分层次的宪法权利。但在“林奇诉家庭金融公司案”(1972年)中,批评了这种双重标准。有时,这一论据得到了认为普通的政治程序可能不足以保护这类个人权利的说法的支持。见“合众国诉卡罗莱纳产品公司案”(1938年)
〔斯通大法官的脚注4〕。与此密切相关的一个理由是集中在司法机构与立法机构之间能力的相对性上。立法机构在社会经济问题方面具有比法院更高的水平或能力。但是,人们争辩说,法院的独立性和对少数人的信仰的敏感性要求法院在个人权利受到限制时给予特别关注。
有许多个人基本权利将在关于平等保护和第一条修正案权利的各章中加以研究。本章讨论的中心是一系列涉及婚姻、家庭、性别、生育、治疗、照顾与保护的权利。这些权利往往在隐私权的单一标题下一并讨论。无论如何,正是在这些涉及切身权利的情况中,在“个人基本权利”名义下进行正当程序审议所引起的问题变得最为明显。
(二)隐私权:避孕、堕胎和雞姦
宪法没有专门保证隐私权。实际上,宪法里没有提及婚姻、家庭或生育。不过,在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”(1965年)中,最高法院以7比2票裁定,禁止使用、禁止帮助使用或禁止鼓励使用避孕葯物或工具的刑法是违反宪法隐私权的。
代表最高法院裁定的道格拉斯大法官费尽心机地将这一案件与“洛克纳案”相区别,在“洛克纳案”中,最高法院曾扮演了超级立法机构的角色。与仅涉及经济条件的“洛克纳案”不同,康涅狄格州法“直接涉及夫妻之间的親密关系以及在该关系的某一方面他们的医生的作用”。按照道格拉斯大法官的说法,应与“洛克纳案”时代的实质性正当程序区别开来,因为隐私价值观念不同于佩卡姆大法官所珍视的契约自由价值观念,是有宪法文本依据的。
宪法里隐私权的文本根据是什么呢?道格拉斯大法官认定,隐私权存在于第一条、第三条、第五条和第九条修正案的“边缘部分”和“散发区”中。实际上,道格拉斯大法官依靠的是从明示权利中得来的两个主要概念。其一,他强调一种源自第一条修正案的结社权利,认为这包括婚姻关系和受保护地位。其二,对使用避孕葯物和工具实施刑事禁令会带来把警察权用于夫婦卧室的问题,从而侵犯第三条、第四条和第五条修正案的隐私保证。因为康涅狄格州所采用的手段对婚姻关系的隐私权产生了严重的破坏作用,该州法被认为限制过了头,违反了宪法。
道格拉斯大法官没有解释,为什么第一条修正案默示的政治结社权利只扩大到婚姻关系,而不扩大到保护婚姻关系对社会的根本重大意义。还有,由于在“格里斯沃尔德案”中的被告人是一名医生和一名计划生育组织官员,在这案件中,根本不存在侵犯夫婦卧室的问题。那么,为什么道格拉斯大法官认为有必要把隐私权纳入《人权法案》的保证范围呢?答案是道格拉斯大法官接受了布莱克大法官的前提,即第十四条修正案自由条款包括了《人权法案》的所有保证,但未再并入其他任何内容。简言之,道格拉斯大法官力图运可今天称之为解释派方法的理论。另一方面,持不同意见的布莱克大法官仍然信守他在“亚当森案”中的异议,鼓吹忠于宪法的字面含意。《人权法案》是通过第十四条修正案对州行使制约的。但是,布莱克认为对州行使制约的是一个更加拘于字面含意的《人权法案》。布莱克大法官说,他与任何人一样喜欢他的隐私权,但是,这种爱好并不意味着,他可以在《人权法案》中并没有隐私权字样的情况下硬把隐私权塞进《人权法案》之中。
对“格里斯沃尔德案”裁定持赞同意见的戈尔德贝格和哈伦两位大法官用非解释派方法来阐明隐私权,戈尔德贝格大法官说,自由保证“并不限于头八条修正案中专门提到的权利”,而是包括了直接源于十四条修正案“自由”条款的个人基本权利。戈尔德贝格大法官援引第九条修正案,认为它具体地表明了并不是所有受宪法保护的权利都已在宪法中一一列举。怎样确定基本权利呢?戈尔德贝格大法官说,最高法院必须注意“我国人民的传统和(集体)良心”以便确定基本原则,同时注意有关一个自由社会所需要的种种经验。在戈尔德贝格大法官看来,“宪法的整个结构和明确支持其具体保证的宗旨都显示出,婚姻隐私、结婚和养育子女的权利与特别保护的基本权利具有同样的地位和重要性。”
同样地,哈伦大法官认为,康涅狄格州违反了“隐含在有秩序的自由概念中”的基本价值标准。独立于《人权法案》的第十四条修正案自由条款体现了我国社会的传统价值标准。婚姻隐私权就是传统价值观念之一。
审理“格里斯沃尔德案”的最高法院的多数意见认为,对一项如此侵犯受保护的婚姻隐私权的法律,不应根据理性基础检验予以维护。正如怀特大法官表示赞同意见时所说,当一项法律管制着“敏感的自由领域”时,法院就得对受第十四条修正案自由条款保护的基本权利行使严格的审查标准。
如果受审查的法律得到维护,那么,这项法律必须为州的某一从属性的紧迫利益服务,而且必须没有比该法律温和的其他手段可供州采取。在“格里斯沃尔德案”的情况下,州在阻止婚外关系方面的利益不能使对婚姻关系施加无法容忍的限制成为合理的事,特别是考虑到已有现成的保护州的权益的反通姦和私通法。
“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”的裁定是牢牢地扎根在与婚姻关系有关的传统价值观之中的。“格里斯沃尔德案”所形成的隐私权基本上是州所承认的夫妻关系所产生的一种结社权利。因此,它没有提供依据把隐私权扩大到非婚姻性关系或一般的个人的性隐私活动。在“艾森施塔特诉贝尔德案”(1972年)中,朝着司法承认扩大性行为隐私权跨出了关键的一步。该案裁定马萨诸塞州禁止向未婚者发放避孕葯物和工具的法令是违宪的。尽管这个案例是在平等保护基础上裁决的,布伦南大法官却代表最高法院为隐私权脱离婚姻支柱提供了依据:“一对夫婦并不是一个独立的完全是一个心眼的实体,而是两个各有其不同才智和感情气质的个人的结合。
隐私权首先是指已婚或单身的个人,在决定要不要生孩子这种对个人有重大影响的问题上有不受政府无端干扰的权利。”
在以7比2票否定了德克萨斯州关于除挽救母親性命禁止堕胎之法律的“罗诉韦德案”(1973年)中,这一扩大了的个人隐私概念得到了充分体现。持非解释派立场的布莱克门大法官为最高法院写的判决书说:“这一隐私权,无论象我们所认为的那样,植根于第十四条修正案的个人自由和限制州行为的概念之中,或者象地区法院裁决的那样,植根于第九条修正案的由人民保留的权利之中,其范围都广泛到足以包含一个婦女作出是否中止妊娠的决定。”这一结论的根据是什么?布莱克门大法官列举了对简·罗这样的单身女人如不让她能中止己所不慾的妊娠所可能造成的一切有害的后果。这就使很多评论家感到,布莱克门大法官在断言,某项利益对个人有重要意义,其本身就足以将其价值提到宪法的高度——至少在对有关利益的享有正在受到州政府行为的禁止或限制的情况下。
布莱克门大法官指出,个人隐私权并不是绝对的,而必须要从实施管理所涉及的州之利益的角度来考虑。鉴于该有关权利的基本性质和影响该权利的刑罚严重程度,只有关系到“州急需考虑的利益”时,州的制约才是合理的,而且州法的制定“必须完全只是为了体现关系重大的州的合法利益”。最高法院可能只是裁定禁止一切堕胎(为挽救
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