斯堡诉加利福尼亚州律师协会案”(1961年)写的判决书〔可以把拒绝回答有关律师申请人资格的合法调查作为不准其入会的基础〕中说:
“不打算控制言论内容,但偶而限制其任意发表的一般性法律规定,不被认为是第一条或第十四条禁止国会或州通过的法律,但次要的政府正当利益应当证明这些法律是正确的。这是合宪性的一个前提,它不可避免地要涉及到衡量政府有关利益的问题。”
法院在两相对抗的利益中进行衡量,以确定所做的规定是否合理。例如,一项管理汽车噪音的涉及面很广的城市法令,给了警察很大的自由处置权,被认定违宪。见“萨伊阿诉纽约州案”(1948年)。一个涉及面较窄的汽车噪音法令,禁止在街上“大声鸣笛和产生喧闹的噪音”,被裁定符合宪法。
见“科瓦科斯诉库珀案”(1949年)。同样,纽约市的一项法令规定使用该市提供的音响放大设备和音响技师,把中央公园室外音乐台音乐的音量限制在一定范围之内,是符合宪法的。这样的规定同样也被认为是严格针对特定需要而制定的。
因为政府控制音量的基本利益,通过规定使用城市音响技师,但允许主办者在声音合成方面有自主权的方式,得到了直接而有效的维护。见“沃德诉反种族主义摇滚乐队案”(1989年)。
全面禁止到住宅游说、散发传单和拉顾客〔见“马丁诉斯特拉瑟斯案”(1943年)〕或给官员过分的酌处权以管制这种游说活动之内容的法律〔见“海因斯诉奥拉迪尔市长和市议会案”(1976年)〕都是不合理的,因为这近于对言论内容进行控制。另一方面,旨在保护房主隐私的合理的限制性规定将得到维护。见“布里尔德诉亚历山大市案”(1951年)
〔未经房主同意不得出售住所杂志的禁令得到维护〕;“罗恩诉美国邮政部案”(1970年)。为维护正当的地方利益,如交通流量和治安,规定公开抗议地点和方式的法律将得到维护。见“格雷尼德诉罗克福德市案”(1972年)。
宪法学研究者应当认识到,对利益进行平衡检验时,司法审查的程度在各案中可能大不相同。在衡量这种间接规定的合理性时,最常用的也许是“奥布赖恩诉合众国案”中的那种标准:“政府的规定很可能是完全正当的:如果这些规定促进了重要的,或实质性的政府利益;如果政府的利益与压制自由表达无关;如果对所说的第一条修正案的自由所实施的附带限制,与促进政府利益相比,并不那么重要。”
(二)模糊和过宽
在大多数涉及第一条修正案的诉讼中,对合宪性的质疑都是针对“用于”具体诉讼人的法律是否有效而言的。根据这种“用于”方式所作出的有关法律违宪的司法裁决,并不会使法律本身无效,而只是使法律的具体实施无效。仅仅适用于原告的法律是违宪的。一项在某种情况下有效的法律,应用于某些人时可能是违宪的,而当这种应用与诉讼当事人无关时,按照第三方诉讼身分规则,不允许诉讼当事人对这种应用提出质疑。
然而,还有另一种至关重要的方法。除了对一项法律应用于诉讼当事人的有效性提出质疑外,诉讼当事人另外还可以(或作为一种替代选择)提出某项法律模糊或限制过宽,从字面上看是违宪的,从而对法律本身的有效性提出质疑。在这种情况下,法院有利于原告的裁决造成了法律的无效。此外,允许诉讼当事人在最高法院提出未出庭的、根据正常法律不得涉及的第三方的权利问题。即使诉讼当事人本身没有受到过宽的影响,一项既不过宽也不模糊的法令可以对他做出有效的规定,情况也是如此。由于人们担心模糊和限制过宽的法律对宪法保护的表达自由产生令人沮丧的影响,对第三方诉讼地位规则做了一个例外规定。
模糊和过宽两种理论之间有密切关系,但又各不相同。模糊涉及法律的清晰度。一项法律必须有足够的清晰度,告诉人们他们必须遵守的行为规范,以避免受到某项具体法律的制裁。根据程序性的正当法律程序,如果一项法令未能提供这种信息,从宪法角度看它是不公平的。然而,一项不明确的法令可能使第一条修正案以及程序性的正当法律程序受到影响。有关表达的法律规定尤其要明确,因为如果不明确,被保护的表达可能受到阻挠或压制。
过宽理论所涉及的是法律的准确性。一项法律虽然在表面上看可能是明确的,但如果它不加区别地既用于被保护的表达自由,又用于不被保护的表达自由,则可能牵扯面过宽。
比如,一项法律禁止三个以上的人聚集街隅从事“騒扰”路人的活动,它既不明确,范围也过宽。见“科茨诉辛辛那提市案”(1971年)。这样的法律可能使被保护的表达受到阻挠或压制。它将允许管理官员任意游蕩,限制被保护的表达。这里存在着过宽的缺陷:即使诉讼当事人从事了不受保护的表达,但这项法律可能会被用于限制被保护的言论。
与过宽理论密切相关的是限制较少的选择检验,它常在第一条修正案诉讼中使用。“即使政府有与切身利益相关的目标,如果这一目标可以通过对被保护的表达限制较少的法律来实现,则第一条修正案要求使用这些不那么严厉的方式。
过宽原则受到了最高法院的攻击,认为它是“烈性葯剂”,最高法院对它应谨慎使用,且只是作为最后手段。见“布罗德里克诉俄克拉何马州案”(1973年)。司法批评家对法院基于该法可能和想象中的应用而宣布某项法律无效之做法的适当性提出了异议,因为事实上这种应用可能根本就不会出现。他们指出,司法机关过早地处理实际受影响的各方并未直接提出的宪法问题,这是不适当的。
“布罗德里克诉俄克拉何马州案”(1973年)是过宽原则的一个重要例外。“当涉及到行为而不只是言论时,我们认为,从法律明白无误的合法范围来判断,法律的过宽不仅是实际存在的,也是实质性的。”尽管所阐述的这一原则只适用于与言论有关的行为,并不适用于纯言论,但“实质性过宽”这一要求的潜在范围基本上未加说明。很明显,并不是一项法律的应用可能出现任何违反宪法的情况,就使得这项法律从文字上看是无效的。然而,“布罗德里克案”表明,要严格限制出现援用过宽理论的情况。事实上,越来越倾向于运用“实质性过宽”的规定,甚至在审查限制纯言论的法律时也是如此。在“实质性过宽”短语中“实质性”一词的性质像美洲变色蜥騛e一样,令人难以把握。
(三)事先限制原则
从历史上看,免受事先限制的自由是英国律师们在谈到出版自由时所指出的。的确,人们对第一条修正案的最初理解是,它提供了免受事先限制的自由。这种自由保护发行前的印刷品,禁止在事先对其进行行政限制。换句话说,事先限制理论禁止出版前的检查。这应当与由于破坏社会治安,行为不轨,或侵权损害引起的事后惩罚区分开来。所有这些惩罚都可能在表达发生之后进行。
过去,人们认为免受事先限制的自由比免受事后惩罚的自由重要。这是为什么呢?反对事先限制的倾向大部分是根据这样一个事实,即表达尚未进入思想市场。另一方面,就事后惩罚来说,公众至少有机会听取并判断有争议的信息。在事后惩罚的制度中,讲话人要对他的话所产生的后果负责。由于对市场的关注是形成反对事先限制之倾向的主要动力,所以毫不奇怪,现代事先限制理论被用于审查各种形式的表达发生前实施的政府限制。因此,即使是法院公布的某项负有保护表达自由之具体责任的指令也不免要落入它的范围。见“尼尔诉明尼苏达州(根据奥尔森告发)案”(1931年)。近来,印刷材料以外的表达方式同样也获得了免受事先限制的自由。见“沃克诉伯明翰案”(1967年)〔上街游行〕。
这一原则的现代形式规定,无论在实质上,还是在程序上,事先限制都是属于极可疑的分类,应受违宪性推定检验,尽管这种推定可以推翻。为证明使用这种限制的正确性,政府负有很重的举证责任。最高法院大体已经表明,在审查事先限制规定时将使用“明显而现实的危险”原则。见“内布拉斯加新闻协会诉斯图亚特案”(1976年)。然而,应当注意到,这种情况也包括对言论内容的控制,这些控制需要独立地使用严格司法审查。
在一份未署名的简要法庭裁决中,最高法院在“《纽约时报》公司诉合众国案”(五角大楼文件案)(1971年)中,以6比3票宣布一下级法院的限制无效,该法院限制发表一项关于美国越战政策的秘密研究报告。最高法院的这一裁决只是指出政府未能满足它证明使用事先限制实属正当的举证责任。同时附上9名大法官各自的意见书,详细说明了他们对这一问题的看法。
评估事先限制理论在此案件中作用的困难在于,由于联邦没有授权进行这种限制的法令,不少大法官对限制出版深感不安。但是,为什么联邦法令的存在关系重大呢?发布禁令仍然被推断为违反宪法的事先限制。对这一问题的回答可能在于这样一个事实:一些大法官认为,如果有一项联邦法令,加之涉及据说威胁国家安全的事实模式,可能会满足必须证明授权事先限制实属正确的重大责任。而没有提供国会支持的法令,只是由行政当局简单宣布,说出版可能“对公共利益造成严重的、不可弥补的威胁”,这不足以成为推翻反对事先限制的强有力的推定。当然,它并不会对“我们的国家或人民”造成“直接、立即和不可挽回的损失”。(斯图尔特大法官语。)
三明显而现实的危险原则
很可能,第一条修正案形成的最重要的原则是“明显而现实的危险”原则。根据霍姆斯大法官在“申克诉合众国案”(1919年)中的说法,这一原则的作用是论述什么样的证据可以用以确定违反了《反间谍法》。霍姆斯的回答是,当一种出版物“所使用的文字是在某种特定的情况下使用,并具有某种性质,以致造成明显而现实的危险,带来国会有权阻止的实质性恶果时”,就可对这一出版物定罪。“这是一个近似和程度的问题”。霍姆斯是否在“申克案”中真的重新阐述第一条修正案的原则,这是值得怀疑的。实际上,他似乎采用了当时正流行的“不良倾向”检验,因为他说:“如果一项行为(发表言论或传播文件),它的倾向和意图都是相同的,那么我们就没有理由说,只有根据效果才可给这项行动定罪。”
但是,到“惠特尼诉加利福尼亚案”(1927年)时,布兰代斯大法官在一项并行意见(这项并行意见比最高法院的意见有更大的影响)中提出了一项对危险检验的说明,它比申克方案在更大的程度上保护了表达自由。布兰代斯说,政府要压制言论,“就必须有合理的根据,认为所说的危险是紧迫的;必须有可能对国家造成严重危险”。对布兰代斯来说,不能把言论拒之于保护之外,“只要其主张不具煽动性,也没有迹象表明会按照这一主张采取行动”。此外,现在霍姆斯和布兰代斯所使用的危险检验,已不仅成为证据的标准,也成为判断法律有效性的检验方法,即使立法机关已经断定有关言论是属于危险性的。
在“吉特洛诉纽约州案”(1925年)中,根据桑福德大法官撰写的意见书,最高法院维护了纽约州一项惩治制造无政府状态犯罪的法令。桑福德大法官是从这一前提开始的:当立法机构确定言论对公共福利十分有害时,“任何有利于法令有效的假定都是允许的”。只有该法令是“武断而无理地”行使州警察权时,才违反了表达自由。既然立法机构能够有理由断定煽动以非法手段推翻政府的言论应当受到压制,那么“它就可以根据自己的判断,将造成威胁的危险压制在萌芽状态之中。”霍姆斯和布兰代斯反对这种论证,表示异议。在他们看来,明显而现实的危险检验完全适用于对立法裁决的司法审查。正像布兰代斯大法官在“惠特尼案”中所说的那样,关于需要制定法律的立法宣言“只是提出了一个这些条件已经得到满足的推定,而这种推定是可以推翻的”。
布兰代斯在“惠特尼案”中对危险检验的阐述在著名的“丹尼斯诉合众国案”(1951年)中得到了正式支持,也遭到了贬低。在此案中,首席大法官文森代表多数人撰写的意见书驳回了根据第一条修正案提出的攻击,维护了联邦反颠覆法,即《史密斯法》的有效性。文森首席大法官宣称,最高法院所接受的危险检验方案就是布兰代斯在“惠特尼案”中宣布的检验方法
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