法。但是，人们怀疑，鉴于实际应用情况，布兰代斯是否会说这种检验方法是属于他本人提出的。文森着重强调，政府有必要对共产党的威胁做出反应；危险检验并不意味着政府“必须等待，直到暴乱就要发生，直到计划制订完毕，专等发出信号就要行动”。相反，政府可以采取行动反对颠覆政府的隂谋或企图，尽管这些企图从一开始就注定要失败。暴乱能否成功不是标准，政府也不能到迫在眉睫时再采取行动。最高法院采用了下述危险检验的新方案，这是首席大法官勒尼德·汉德在联邦上诉法院中提出的：“在每一个案件中，法院都必须提出这样的问题：‘罪恶’的严重性（考虑到其不可能实现应打的折扣）是否能证明侵犯言论自由是正确的，是避免危险所必需的。”
即使是这种淡化了的危险检验，对判决发表了平行意见的法兰克福特大法官也不能接受。没有哪个方案可以实现利益间的微妙平衡。相反，“比起对要解决的非欧几里德问题宣布过于灵活的原则来说，在司法程序范围内公正全面的衡量相互矛盾的利益”更有助于国家安全的需要。尽管这种说法看来是设想在相互矛盾的言论和国家利益之间实现司法上的平衡，但实际上法兰克福特认为，寻求平衡是国会的职能。司法职能仅限于保证立法裁决有合理的基础。这真是与“吉特洛案”中的桑福德大法官的意见如出一辙！
“丹尼斯案”对危险检验的阉割在“耶茨诉合众国案”（1957年）中得到了某种程度的缓和，这一案件也涉及了《史密斯法》。有趣的是“耶茨案”并未从技术上谈论第一条修正案案件。所提出的法律问题是一项有关法令的问题——《史密斯法》中禁止鼓吹用暴力推翻政府的含义。《史密斯法》禁止什么样的“鼓吹”？大法官哈伦在“耶茨案”中代表最高法院弥补了“丹尼斯案”对自由表达造成的某些损害。他解释说，法律禁止“鼓吹采取具体行动”，而不是禁止“鼓吹抽象的原则或思想。”这种方法使人不是联想起桑福德大法官，而是想起布兰代斯在“惠特尼案”中提出的危险检验方案。这一放宽限制的裁定可能是由于疯狂反共的麦卡锡主义正失去支持的缘故。但无论如何这不是霍姆斯—布兰代斯检验的完全恢复，因为哈伦大法官从未打算要使用“耶茨案”中的危险检验。同样，也未提及迫在眉睫的紧急状况或成功的可能性。布兰代斯—霍姆斯的真实信念在“布兰登堡诉俄亥俄州案”（1969年）中达到了更为完整的，但仍然有些修改的恢复。
在布兰登堡案件中，最高法院根据法庭共同议决，宣布一项惩治非法工团主义的州法无效，所谓非法工团主义是指鼓吹在工作场所的劳资纠纷中使用暴力。最高法院认为，“丹尼斯案”—“耶茨案”确定了一项原则，即表达自由原则不允许州“禁止或限制鼓吹使用暴力或违反法律，只有这种鼓吹旨在煽动或引起立即的非法行动，或有可能煽动或引起这种行动。”在“布兰登堡案”中，最高法院从未提及危险检验，只是含糊不清地援引了“丹尼斯案”和“耶茨案”。
一些评论家把“布兰登堡案”说成是采用了“煽动”标准检验，它着重于有关言论的性质。他们认为，言论自由是受到绝对保护的，但是煽动用暴力推翻政府的言论不属于第一条修正案所说的言论。这种表达被明确地排除在保护之外。
另外一些评论家把“布兰登堡案”解释为是霍姆斯—布兰代斯危险标准检验和“煽动”标准检验的结合。霍姆斯—布兰代斯危险标准检验把焦点集中在言论发生的环境上。为惩罚某种言论，讲话者必须既使用了鼓吹采取行动的语言，而且讲话的环境足以造成迫在眉睫的紧急情况，即政府要阻止的严重的实质性罪恶可能要发生。
对“布兰登堡案”含义的争论反映了对危险检验本身的价值继续存在着争议。一些批评者认为，危险检验没有对第一条修正案的利益给予充分的保护，对讲话者提供的保护不比特别平衡检验提供得多。另一些批评者认为，危险检验没有对至关重要的政府利益提供充分的保护。他们认为，从功能上说，隐藏在危险检验语言中的是严格审查标准。从这种观点来看，要在国家安全之类的领域中对立法裁决进行严格的司法监督是不适当的，因为它限制了民主意志。总之，情况很可能是这样：在过去使用危险标准检验的地方，今天法院将使用严格审查的检验。
四象征性行为
行为常被用做传达信息的手段。例如警戒、散发传单、作广告等。这种“语言加行为”应受到合理的管理，但行为也可以构成信息。行为可以表现一种思想：“使用符号是一种原始的，然而却是有效的交流思想的方法。用图案和旗帜来象征某种制度，思想，机构或个性，是沟通思想的捷径”。见“西弗吉尼亚州地方教育委员会诉巴尼特案”（1943年）〔强制性的向国旗表示敬意的法律被裁定不符合宪法〕。但并不是所有的行为都是为了交流，也不是所有的表达行为都受到第一条修正案的保护。枪击公职官员以表示反对政府的无政府主义分子，不能用宪法的保护伞掩护自己。那么，用什么样的标准来决定何时象征性行为受第一条修正案的保护呢？
首先应确定行为在什么时候被看做是第一条修正案所指的言论。事实上，当法院不希望对行为实施第一条修正案的保护时，有时在辩论中硬是假定，如果这种行为是“言论”，法律就是对这种“言论”的合理管理手段。见“合众国诉奥布赖恩案”（1968年）〔在抗议越南战争期间焚烧征兵卡被假定为信号语言〕；“克拉克诉创造性非暴力的社区案”（1984年）〔彻夜露宿公园作为抗议的一部分被假定为是表达行为〕。
即使是在对行为实施第一条修正案的保护的情况下，最高法院也是经常不讨论为什么行为构成了言论。“廷克诉得梅因独立社区学区案”（1969年）只是说，公立中学学生戴黑臂章抗议越南战争“非常近似于‘纯语言’”。不幸的是，这种方法常忽略了有关行动作为表达讲话者信息方式的重要性。“斯彭斯诉华盛顿案”（1974年）推翻了一项禁止国旗滥用法，该法曾用于惩罚一名在旗帜上缀上和平象征然后挂在窗户上的抗议者。本案确实勇敢地承担起界定象征性语言的任务。最高法院审查了行为发生的前后情况和环境，裁决：（1）有传递反对战争和暴力具体信息的打算；（2）别人可以收到和明白这一信息。
假如按“斯彭斯案”，有争议的行为是第一条修正案所说的言论，那么这种象征性语言应受到什么程度的宪法保护？表达行为是否象口头语言那样享受宪法的同样保护？在“廷克案”中，最高法院说，“根据第一条修正案”，这一行为（戴黑纱）受到“全面的保护”。禁止戴黑纱被认为是以内容为基础的规定，如果没有迹象表明，行使这一权利将与“管理学校所需的适当纪律发生巨大的实质性矛盾”，禁止它是不符合宪法的。这就是“廷克案”所确定的实际检验标准。这一检验标准所需求的东西看起来比明显而现实的危险检验标准要少些，但这可能是由于这种表达是发生在校园这一环境中。
“合众国诉奥布赖恩案”（1968年）十分明确地规定了管理标准。在奥布赖恩案件中，首席大法官沃伦代表最高法院首先提出了这样一个前提：当把言论和非言论结合在行为中时，控制非语言部分可能导致对表达的附带限制，只有满足了下述条件才能证明这种限制是正确的：（1）规定必须促进重要的或实质性的政府利益；（2）政府的利益必须与压制自由表达无关；（3）对所提出的自由带来的附带限制不得大于促进政府利益所需要的程度。“奥布赖恩案”检验标准十分重要，因为在审查给言论带来附带限制的中性内容的法律中，它是最常用的标准之一。
在运用这一利益平衡标准时，审理“奥布赖恩案”的最高法院拒绝深入调查国会禁止焚烧征兵卡的动机，这可能就证明，该法是以言论的内容为基础的，需要更严格的审查标准。相反，这一法律却被说成是服务于内容中性的十分重要的目的——促进选征兵役制的有效执行。即使假定这是该法的目的，提出质疑者认为，其他法律已充分实现了这一目标，再在这方面采用一条新法律所取得的附加利益，抵销不了给第一条修正案的权利带来的妨碍。“奥布赖恩案”对于手段与目的关系的分析采取了一种要求较为宽松的方法。由于没有其他有效地服务于政府利益的法律可供选择，这一法律便是有效的。这种淡化了的利益平衡方法一直受到严厉的批评，但在审查中性内容的规定方面它已成为占支配地位的司法方法。
“奥布赖恩案”利益平衡的方法也反映在“克拉克诉创造性非暴力社区案”（1984年）中。虽然国家公园管理局允许在首都华盛顿的拉斐特公园和草地广场上建立帐篷城，作为就无家可归者面临的问题进行示威的一部分，但该管理局援引了不许在公园宿营的规定，拒绝了允许示威者在帐篷里睡觉的要求。最高法院根据怀特大法官写的判决书，驳回了称此项拒绝违反了第一条修正案的诉讼。
怀特大法官在“克拉克案”中援引了“奥布赖恩案”关于象征性行为的原则，同时援引了判断公共讲坛表达方式之规定是否合乎所采用的标准（见本书第198页），认为这两个标准实质上是一样的。禁止睡觉符合环境利益，而不是基于不同意所传递的信息，因此被认为内容是中性的（尽管听起来更象是意识形态上的中性，而不是内容上的中性）。禁止在帐篷里睡觉严格地服务于维护公园的财物，这是政府的实质性利益，因为这项禁令限制了对公共财产的损伤和破坏，有利于公众去公园游玩。和布伦南大法官一起，马歇尔大法官不同意这种看法，认为禁止睡觉只是在一定程度上有助于政府的环境利益。最高法院驳回了还有更严格的选择方式的论点，认为在需要保护到什么程度，如何维护公共财物方面，对公园管理局进行事后指责不是法院的职责。因此，这一规定对表达方式的限制是合理的。
对“克拉克案”的判决持异议者常常指责最高法院对“奥布赖恩案”标准的运用，称“最高法院明显地放松了对政府所做规定的审查，只要它断定这些规定在内容上是中性的。”批评者提出的质疑不是针对“奥布赖恩案”标准本身，而是针对最高法院对这些标准的运用，特别是它对法律与公认的政府重要利益关系的评价。批评者们认为，最高法院没有充分地衡量第一条修正案在利益平衡方面的价值，也没有问一问实施有关法律所增加的有效性与表达自由所付出的代价相比是否确实值得。更为普遍的是，批评者们怀疑最高法院是否因为表达采取的是行为方式，而不是纯口头语言方式，就降低了第一条修正案的审查标准。
但是，宪法法研究者不应认为象征性表达从来没有受到过充分的保护。当政府规定了象征性表达的内容时，它就构成了对表达的直接而重要的限制。在这种情况下，“奥布赖恩案”原则就不适用了，因为这些原则只用于附带限制。例如，一个示威者作为政治抗议的手段，在共和党得克萨斯全国代表大会开会期间焚毁了一面美国国旗，根据得克萨斯州禁止亵渎圣物法令对他的定罪因不符合第一条修正案而被撤销。
在开会期间焚烧旗帜者的行为具有很明确的政治性质，这是显而易见的。该州不可以认定这种挑衅性或伤害人的语言一定会产生混乱。这一焚烧旗帜的行为不属于“好斗语言”的范畴（见第213—218页）。在没有发生混乱或没有出现发生混乱的危险时，不存在维护阻止扰乱治安的利益问题。该州所说的维护作为“国家和国家统一”象征的国旗的利益未免太过分了，因为只有在“人们对国旗的处置传递某种信息”时才会出现这些担心。政府不能“只是因为它不同意信息的内容就禁止表达”，这一规定不取决于所选择的思想表达方式。
政府不能限制人们用以传递信息的象征。国旗不能用于交流的论点尚无限制原则。难道可以把总统印玺或宪法本身也同样地列为禁止用以传递信息之物吗？最高法院运用了严格审查标准裁定，该州所称的利益没有证明对一个用焚烧国旗表达政治抗议的人进行刑事惩罚是正确的。见“得克萨斯州诉约翰逊案”（1989年）。
在对“得克萨斯州诉约翰逊案”裁决以后，国会通过了1989年《国旗保护法》，该法规定，任何人对美国国旗“故意撕毁，损坏，污损，焚烧，置于地板或地面上，或践踏”的行为都构成犯罪。美国曾对违反此
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