▲谨详谳之议 《舜典》：眚灾肆赦，怙终贼刑。 孔颖达曰：“此二句承上文典刑之言，总言用刑之罪过而有害，虽据状合罪而原心非故，如此者当缓赦之，小则恕之、大则宥之；怙恃奸诈，欺罔时人，以此自终无心改悔，如此者当刑杀之，小者刑之、大者杀之。” 臣按：《舜典》此二言，万世谳刑之权度也。盖无心失理为过，眚灾是也，人之有过误或不幸而入于罪者，谳之知其非故也，当五刑者则减而流，当鞭朴者则减而赎，知其无心而误犯也，非故也；有心失理为恶，怙终是也，人之有所恃而又再犯者，谳之知其非过也，当典刑者则坐以典刑，当鞭扑者则坐以鞭扑，知其有心而故犯也，非过也。世之谳刑者以圣经二言为权度，则谳狱道尽而所处无不当之罪，而人自以为不冤矣。 《大禹谟》：宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。 孔安国曰：“过误所犯虽大必宥，不忌故犯虽小必刑。刑疑从轻，赏轻从重，忠厚之至。宁失不常之罪，不枉不辜之善，仁爱之道也。” 臣按：“宥过无大，刑故无小”，此二言即《舜典》“眚灾肆赦，怙终贼刑”也，后世谳疑狱者以《舜典》二言及《大禹谟》此六言为主以权度天下之疑狱，而又以“与其杀不辜，宁失不经”一言恒存诸心焉，则天下无冤狱矣。夫所谓不可杀者不辜者尔，而其有辜者亦自不苟免也，盖以人有罪犯在乎可杀不可杀之间，杀之则若无罪，不杀则失常刑，皋陶立为此言，盖探大舜之心而代为之辞也。夫子删《书》，存之以示万世，使断疑狱者以此为予夺轻重之权度，虽曰一时之言，然万世之下人赖之以全其生者多矣，所谓仁人之言其利溥者也，谁谓皋陶无后哉？ 《君陈》：王曰：“辟以止辟，乃辟。狃（习也）于奸宄，败常（典常）乱俗（风俗），三细不宥。” 蔡沈曰：“刑期无刑，刑而可以止刑者乃刑之。狃于奸宄与夫毁败典常、坏乱风俗，人犯此三者，虽小罪亦不可宥，以其所关者大也。” 臣按：圣人之制为刑辟，非故用此以张其威、罔其民也，盖立为刑辟使人知所避而不犯，则无犯刑辟者矣，此所谓“辟以止辟”也。详谳之际，人之真有所犯者则必决然而不宥焉，其罪虽小不可不为之惩，不为之惩则必有仿而为者于其后矣。吁，惩之于细则大者不作，戒之于先则后者不继，惩一人以惧千万人，戒一事以遏千万事，圣人之虑远矣，圣人之心仁矣，彼以姑息为仁者，真不仁者也。 《吕刑》：上刑适轻下服，下刑适重上服。 蔡沈曰：“事在上刑而情适轻则服下刑，舜之宥过无大，《康诰》所谓‘大罪非终’者是也；事在下刑而情适重则服上刑，舜之刑故无小，《康诰》所谓‘小罪非眚’者是也。” 臣按：穆王训刑，此二句远宗乎虞廷之典，近法乎武王之诰，非无征之言也。先儒以为罪莫大乎杀人，然所杀奴婢也，非适轻乎？罪莫轻于骂詈，然所詈父祖也，非适重乎？是故原情以定罪而不拘于一定之法。 其刑上备，有并两刑。 蔡沈曰：“‘其刑上备，有并两刑’者，言及其断狱之书当备情节，一人而犯两事，罪虽从重亦并两刑而上之，言谳狱者当备其辞也。” 臣按：两刑，谓一人有两罪、一罪有二法，并具上之以听命于上，不敢专也。 《周礼》：司刺掌三刺、三宥、三赦之法以赞司寇听狱讼，一刺曰讯（问也）群臣、再刺曰讯群吏、三刺曰讯万民，一宥曰不识、再宥曰过失、三宥曰遗忘，一赦曰幼弱、再赦曰老旄（耄同）、三赦曰蠢愚，以此三法者求民情、断民中而施上服下服之罪，然后刑杀。 郑玄曰：“不识谓不审也，若今报仇，当报甲见乙误以为甲而杀之之类。过失谓举刃欲斫伐而误轶人之类。遗忘谓若间帷幕而忘有人在焉，以兵矢误投射之之类。幼弱、老耄，今律年未满八岁及八十以上非手杀人者，他皆不坐。蠢愚谓生而痴呆童昏者。” 吴澂曰：“上服，情重者，墨劓及死刑是也；下服，情轻者，宫刑是也。” 臣按：三刺之讯群臣、群吏、万民，即孟子所谓“左右、诸大夫、国人皆曰可杀然后杀之”之意也，讯于群臣、群吏、万民皆曰可杀，则罪有可杀之辟矣，而犹原之以三宥，恐其所以犯此者其不识乎，或过失、遗忘乎，三者皆无之，然犹审之以三赦，若其人果幼弱、老耄、蠢愚也，则又在所释焉。以此三法参酌民情而求其实，断制罪狱而折其中，情之重者服以上刑，轻者服以下刑，然后刑之杀之，则所刑者乃求其所以免不可得而后刑之，所杀者乃求其所以生不可得而后杀之，则刑与不刑、杀与不杀皆合乎中道矣。谳狱恒以是存心，则死者与我俱无憾，而朝廷无冤狱、天下无冤民矣。 《王制》：附从轻，赦从重。 孔颖达曰：“附从轻者，施刑之时，此人所犯之罪在轻重之间，可轻可重，则当求可轻之刑而附之罪，疑惟轻是也。赦从重者，所犯之罪本非意故为而入重罪，放赦之时从重罪之，上而赦之，《书》‘眚灾肆赦’是也。” 臣按：犯罪者有重有轻，定罪者或附或赦，附入者当从其轻，赦出者当从其重。疑狱泛与众共之，众疑赦之，必察小大之比以成之。 方悫曰：“泛与泛爱之泛同。可信则断之以己，可疑则资之于众也。众疑赦之者，又不以偏爱而有所释，必察其罪之在大辟则比于大辟以成其狱，察其罪之
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